370-2013 29082013 MP

29/08/2013 - PENAL

370-2013

DOCTRINA Se debe agravar la pena para el delito de violación, conforme los numerales 1° y 3° del artículo 174 del Código Penal, cuando el hecho se ejecuta por dos personas que portan arma de fuego, aún cuando solo uno haya tenido acceso carnal con la víctima, pues el otro, también debe considerarse como autor, de los previstos en el numeral 3° del artículo 36 del mismo cuerpo legal. En el hecho criminal, solo podrán considerarse como agravantes, aquellas circunstancias que no constituyan por sí mismas un delito previsto por la ley. Es el caso cuando, el procesado, además de tener acceso carnal no consentido con la víctima, la fotografía practicándole sexo oral y la obliga a posar desnuda, conducta con la cual se perfecciona el delito de violación a la intimidad sexual, independiente al delito de violación.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal: Guatemala, veintinueve de agosto de dos mil trece. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Zacapa, el diecinueve de febrero de dos mil trece, en el proceso penal seguido contra el procesado Ángel Adriel Barrera, por los delitos de violación con agravación de la pena, violación a la intimidad sexual y detenciones ilegales con circunstancias agravantes, en agravio de (…) y (…).

I. Antecedentes

A) Hechos acreditados. El procesado Ángel Adriel Barrera, en concierto con el señor Erlin Jeremías Martínez Palencia, el uno de mayo de dos mil diez, a las tres horas con veinte minutos aproximadamente, en la cuarta calle entre cuarta y quinta avenida de la zona uno de la ciudad de Chiquimula, le interceptaron el paso a los esposos (…) y (…), a quienes, bajo amenazas de muerte, con las armas de fuego que portaban, los obligaron a ingresar al inmueble ubicado en la cuarta calle cuatro – cincuenta y uno de dicha ciudad. Dentro del inmueble, el procesado Barrera introdujo a la agraviada en una de las habitaciones, al agraviado lo amarraron de pies y manos, y fue custodiado por el señor Martínez Palencia afuera de dicha habitación. El procesado Barrera, con el arma de fuego que portaba, amenazó de muerte a la ofendida, la obligó a quitarse la ropa y a que le practicara sexo oral, posteriormente le introdujo el pene en la vagina y luego la volvió a obligar a practicarle sexo oral, lo que repitió una y otra vez, y conun teléfono celular negro, le tomó varias fotografías y video mientras ella se lo practicaba, quitándole el cabello de la cara para que saliera su rostro en las imágenes. Asimismo, la obligó a posar desnuda, para tomarle fotos en esas condiciones, y volvió a abusarla sexualmente. Finalmente le proporcionó otra ropa que había en el lugar para que se la pusiera, la sacó del cuarto, diciéndole que no

volteara a ver, momento en el cual se presentó la Policía Nacional Civil, para rescatarla y aprehender a los procesados. B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Chiquimula, en sentencia de veintiocho de febrero de dos mil once, condenó al procesado como autor responsable de los delitos de violación con agravación de la pena, violación a la intimidad sexual y dos detención ilegales con circunstancias agravantes, y le impuso las penas de veinte, tres y cuatro años de prisión respectivamente por cada delito, haciendo un total de treinta y uno años de prisión inconmutables. Consideró que la participación del procesado quedó probada con las declaraciones testimoniales de las víctimas, las cuales fueron corroboradas por las pericias médicas, sicológicas y siquiátricas. C) Del recurso de Apelación Especial. El procesado planteó dos agravios por motivo de fondo y uno por motivo de forma. En cuanto al agravio por forma, alegó vulneración del artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, en virtud de que no se fundamentó adecuadamente la aplicación del método de valoración de los medios probatorios, específicamente respecto de los principios de la lógica y la experiencia. Indicó que también es evidente la falta de fundamentación de la sentencia en el apartado de la pena a imponer, ya que al hacer un análisis de las penas que contempla cada figura delictiva, no indicó qué pena correspondió a cada delito, lo cual era necesario para comprender si los

razonamientos estaban acordes a la pena impuesta. En el primer submotivo de fondo denunció la errónea aplicación de los artículos 10, 174, 190 y 203 del Código Penal. Indicó que solamente él participó en la violación de la agraviada, por lo tanto no debió ser condenado con agravación de la pena, ya que no participó otra persona en el hecho, ya que nunca ingresó alguien más a la habitación en que se encontraba con la víctima; razón por la cual no debió habérsele aumentado la pena por dicho delito en dos terceras partes. Así también denunció la errónea aplicación del artículo 190 del Código Penal, en relación con el artículo 10 del mismo código, porque no existió ni se demostró con algún medio de prueba la existencia de videos, fotos o cualquier otra grabación con que se vulnerara la intimidad sexual de la agraviada. Al no haber procedido de forma objetiva, se vulneraron las referidas normas, pues, se le condenó por el delito de violación a la intimidad sexual, cuando no hubo prueba que acreditara el hecho. Se infringió el artículo 203 en relación con el 10, ambos del Código Penal,toda vez que se le condenó por el delito de detención ilegal, en agravio de Olga Marina Sandoval Herrador y Carlos Humberto Mateo López, cuando en el caso de la agraviada, la detención para lograr la violación era parte del delito. Por otro lado, tampoco debió condenársele por este delito en contra del señor Mateo López, pues, se acreditó que él no fue la persona que lo retuvo, ya que su

propósito era la violación de la mujer. Por estas razones, consideró que el tribunal erró en la aplicación de la ley sustantiva penal, por lo que debía declararse procedente el recurso y absolverlo de los delitos de violación de la intimidad sexual y detención ilegal, condenándolo solamente por el de violación, a la pena de diez años de prisión. Para el segundo submotivo de fondo, alegó errónea aplicación de los artículos 10, 27 numerales 6 y 7 y 65 del Código Penal. Indicó que al ser condenado se consideraron circunstancias agravantes, no obstante que éstas no fueron sustentadas dentro de la acusación, lo que contradice el artículo 388 del Código Procesal Penal, que refiere que no pueden acreditarse otros hechos o circunstancias que las descritas en la acusación. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Zacapa, para arribar a la sentencia que por este acto se impugna, dictó otros dos fallos, los cuales siguieron la siguiente ruta: D.1) En sentencia de veintiocho de junio de dos mil once, no acogió el recurso de apelación especial. D.2) Contra esa sentencia, el procesado interpuso recurso de casación por motivo de forma, el que fue acogido parcialmente por esta Cámara Penal, en sentencia de siete de noviembre de dos mil once, al establecer que la Sala recurrida no dio respuesta fundada a su decisión de no acoger los agravios por fondo y el agravio por forma relativo a la fundamentación, respecto de la pena impuesta. Ordenó el reenvío. D.3) La Sala ejecutó la sentencia de casación el veintidós de febrero de dos mil doce. Declaró sin lugar el recurso de apelación especial.

por forma relativo a la fundamentación, respecto de la pena impuesta. Ordenó el reenvío. D.3) La Sala ejecutó la sentencia de casación el veintidós de febrero de dos mil doce. Declaró sin lugar el recurso de apelación especial. D.4) Contra esa sentencia, el procesado, por segunda vez, interpuso recurso de casación por motivo de forma, el que fue acogido parcialmente por esta Cámara Penal, en sentencia de veintiséis de noviembre de dos mil doce, al establecer que la Sala recurrida, nuevamente no dio respuesta a los agravios por fondo sometidos a su consideración. Ordenó el reenvío. D.5) La Sala ejecutó la sentencia de casación el diecinueve de febrero de dos mil trece. Acogió parcialmente los agravios por motivo de fondo expuestos en apelación especial. Eliminó la agravante de la pena para el delito de violación, y absolvió al procesado por el delito de violación a la intimidad sexual.Respecto a esta última, la Cámara entrará a conocer en el considerando respectivo, por ser la sentencia recurrida en casación. Para fundamentar esta sentencia, la Sala se basó en los siguientes argumentos: a) el delito de violación existe, pero no la agravación de la pena que impuso el sentenciante, toda vez que, en el hecho solo participó el acusado. b) en cuanto al delito de violación a la intimidad sexual, indicó que éste se subsume en el de violación, toda vez que, en la forma en que sucedieron los hechos, se ejerció violencia física y sicológica, por lo que, cualquier circunstancia

que se señale como agravante, está contemplada dentro de lo llamado “violencia física o sicológica”.

II. Del recurso de casación El Ministerio Público interpone recurso de casación contra la sentencia identificada en el inciso D.5) anterior, invoca como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Primer agravio por indebida aplicación del artículo 173 del Código Penal. Argumenta que, la Sala incurrió en error al modificar la calificación jurídica de violación con agravación de la pena, por la de violación. No tomó en cuenta que el procesado se concertó con otra persona, quien estuvo presente en el hecho criminal. Segundo agravio por falta de aplicación del artículo 190 del mismo cuerpo legal. Argumenta que la Sala viola dicho precepto al haber absuelto al procesado por el delito de violación a la intimidad sexual. Solicita se deje vigente las condenas impuestas por el a quo.

III. Alegatos en el día de la vista Con ocasión de la vista pública, señalada para el veintinueve de agosto de dos mil trece, a las trece horas, las partes procesales reemplazaron su participación por escrito, evacuando así la audiencia conferida. El ente casacionista reiteró su petición. El defensor del procesado solicitó que se declare improcedente el recurso.

Considerando -ICuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis

que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. -IIPrimer agravio: reclama el ente fiscal que la Sala incurrió en yerro al modificar la calificación jurídica de violación con agravación de la pena por la de violación. El artículo 174 del Código Penal señala que, se aumentará en dos terceras partes la pena para el delito de violación: “1°.Cuando la conducta se cometa por laacción conjunta de dos o más personas… 3°. Cuando el autor actuare con uso de armas…”. El argumento de la Sala para desagravar la pena fue que en la comisión del delito de violación solo participó el ahora recurrente, razón por la cual no podía agravarse la pena como lo dispone el artículo 174 relacionado. Cámara Penal establece que le asiste razón jurídica al ente fiscal, toda vez que el razonamiento de la Sala es erróneo, y es producto, ya sea de una interpretación parcial y mutilada de los hechos probados en el juicio, o de una interpretación restrictiva de la figura de la autoría, y que desde esos equívocos punto de vista, lógicamente benefician al procesado, ignorando con ello las acreditaciones del juicio e inobservando lo dispuesto en el articulo 36 del Código Penal. Respecto a la figura de la autoría, nuestro ordenamiento penal sustantivo, en el artículo 36, acoge una teoría amplia de la misma, en el que se consideran

autores, no solo a los ejecutores materiales del hecho –numeral 1° del precepto relacionado-, sino también a aquellos que, aunque no lo son realmente –pues serían partícipes, inductores o autores mediatos según la doctrina-, son calificados como tales, es así que, dicha norma, en sus numerales 2°, 3° y 4°, señala que son autores, quienes fuercen o induzcan a otro a cometer un delito, quienes cooperen a la realización del delito, ya sea en su preparación o en su ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer, y, quienes habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un delito, están presentes en el momento de su ejecución. En este caso no existe duda en cuanto a la participación en conjunto realizada por el casacionista y el señor Erlin Jeremías Martínez Palencia, quienes asumieron cada uno un rol específico para llevar a cabo el objetivo que perseguían, atentar contra la libertad e indemnidad sexual de la agraviada; ambos tenían pleno control de la situación, por cuanto el hoy recurrente, fue quien efectivamente tuvo el acceso carnal no consentido con la víctima, lo cual logró con el concierto previo y colaboración necesaria del otro procesado, quien lo auxilió en la labor de interceptar a la víctima y a su esposo, y llevarlos al lugar de los hechos, mediante amenazas de muerte con un arma de fuego propiedad del recurrente, de donde resulta irrelevante, para efectos de calificar la agravación de la pena, que solo el

casacionista tuviera el acceso carnal con la víctima, pues hubo una repartición de funciones, integrantes de un plan global, que tenía como fin la comisión de los relacionados delitos. Por lo anterior, se establece que el razonamiento de la Sala no encuentra sustento en las constancias procesales ni en la ley, pues, al delito de violación, debió agregarse la agravante señalada en el numeral 1° del artículo 174, relativa al aumento de la pena en dos terceras partes, cuando la conducta se comete porla acción conjunta de dos o más personas, tal como lo hizo el a quo, y en consecuencia debe declararse procedente el recurso respecto a este agravio. Además de ello, también se configuró la agravante de la pena, contenida en el numeral 3° del artículo 174 del Código Penal, toda vez que, los ilícitos se cometieron haciendo uso de un arma de fuego, la cual era propiedad del ahora recurrente. -IISegundo agravio: denuncia el ente casacionista que la Sala incurrió en error de derecho al absolver al procesado por el delito de violación a la intimidad sexual. El artículo 190 del Código Penal, establece en su parte conducente que será responsable de ese delito quien “por cualquier medio, sin el consentimiento de la persona, atentare contra su intimidad sexual y se apodere o capte mensajes, conversaciones, comunicaciones, sonidos, imágenes en general o imágenes de su cuerpo, por afectar su dignidad”. La Sala adujo que, por la forma en que sucedieron los hechos, el delito de

violación a la intimidad sexual quedó subsumido en el de violación, ya que se ejerció violencia física y sicológica, por lo que cualquier circunstancia que se señale como agravante esta contemplada dentro de lo llamado “violencia física o sicológica”. Cámara Penal establece que, ese razonamiento tampoco es conforme a derecho, toda vez que, el procesado, además de tener acceso carnal no consentido con la víctima, tomó fotografías y video del rostro de ella mientras ésta le practicaba sexo oral, posteriormente la obligó a posar desnuda para fotografiarla. Esa conducta, de ninguna manera puede considerarse como absorbida o subsumida en el delito de violación, y por el contrario, sí realiza los supuestos previstos en el delito de violación a la intimidad sexual, por las siguientes razones: a) para que puedan considerarse como subsumidas dos conductas antijurídicas en un solo tipo penal, es primordial que, para violentar uno de los bienes jurídicos tutelados, se deba necesariamente vulnerar el otro, tal como sucede, con los delitos de homicidio y lesiones, o más específicamente, en los delitos de violación y agresión sexual, en los cuales no puede perfeccionarse los segundos, sin consumarse los primeros; b) por otro lado, es importante aclarar que, la conducta objeto de análisis, a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal, tampoco debe ser considerada como una simple agravante que sirva para cuantificar la pena, por cuanto que, para que pueda ser apreciada como tal, ésta

no debe por sí misma constituir un delito previsto por la ley, tal como sucede en el presente caso, en el que la conducta está tipificada como delictuosa en el artículo 190 del Código Penal. En este delito el bien que se tutela es el derecho de intimidad, y no el de libertad sexual, como sucede en el de violación, y por lo mismo, el argumento de la Sala, carece completamente de sustento dogmático,empezando por que utiliza los términos de violencia física y sicológica, como si el bien jurídico tutelado en ambos delitos fuera la integridad personal o la integridad sicológica respectivamente. Por las razones anotadas, Cámara Penal establece que la Sala recurrida incurrió en error al revocar la condena contra el procesado por el delito de violación a la intimidad sexual, y desagravar la pena por el delito de violación por lo que se deberá declarar procedente el recurso, revocarse dicho fallo respecto a esos puntos y confirmar la condena impuesta por el a quo respecto de los mismos. Disposiciones legales aplicadas Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley

del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala.

Por tanto: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver Declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Zacapa, el diecinueve de febrero de dos mil trece. II) Se casa la sentencia recurrida, y se deja sin efecto la misma, respecto a lo resuelto por los delitos de violación, con agravación de la pena, y violación a la intimidad sexual. III) Se confirma la totalidad de la sentencia dictada el veintiocho de febrero de dos mil once, por el Tribunal Primero de Sentencia Penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Chiquimula. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez; Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.