371-2016 15062016 MP

15/06/2016 – PENAL

371-2016

DOCTRINA Es improcedente el motivo de fondo cuando la Sala de la Corte de Apelaciones resuelve conforme a derecho. En el presente caso, no puede condenarse al acusado en concurso real por los tipos penales de robo agravado y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, ya que el arma de fuego es un elemento básico específico de la consumación del tipo penal de robo agravado, y el acusado fue aprehendido momentos después de haber cometido el delito de robo agravado, por lo que debe subsumirse el tipo penal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas en el de robo agravado. Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, quince de junio de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través de la Unidad de Impugnaciones, por medio del agente fiscal José María Galindo Rossel, contra la sentencia de veintinueve de febrero de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido contra Jonatán Eliseo González Vásquez por los delitos de robo agravado y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Intervienen en el proceso el sindicado relacionado, quien actúa

con el auxilio de su abogado defensor Hugo Cardona Rojas. No se constituyó querellante adhesivo. Antecedentes A) Hechos acreditados: ¨…Que JONATÁN ELISEO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, y NELSON RICARDO MORALES GONZÁLEZ, el día veintisiete de abril de dos mil quince, siendo las doce horas con cincuenta minutos aproximadamente, fueron aprehendidos junto al menor de edad José Alexander López Rodas, en la veinte calle, Avenida las Américas de la zona trece de la ciudad de Guatemala, toda vez que momentos antes enfrente de la Colonia Monte Azul ubicada al final de la Avenida Hincapié de la zona trece de la ciudad de Guatemala, se conducían a bordo de un bus color rojo, el cual se dirigía de la aldea Boca del Monte, municipio de Villa Canales departamento de Guatemala, hacia el centro de la ciudad de Guatemala, al llegar a la altura del lugar indicado, el acusado Jonatán Eliseo González Vásquez se paró y gritando en forma violenta, al mismo tiempo que sus compañeros, indicaban a los pasajeros que era un asalto y que dieran sus pertenencias, pasándose una (sic) arma de fuego de uno al otro, amenazando a los pasajeros de darles muerte, si no entregaban sus pertenecias, y cuando llegaron a la parte de en medio del bus, el procesado Nelson Ricardo Morales González se le acercó al señor Víctor Alfonso Rafael López (Agraviado) y bajo amenazas de muerte en forma violenta, le despojó de su teléfono celular Marca Samsung, y se lo entregó al

menor de edad José Alexander López Rodas, y luego siguieron despojando a los demás pasajeros, de sus pertenencias, le dijeron al piloto del bus que no parara sino hasta la dieciocho calle avenida de las Américas zona trece, sin embargo, Agentes de la policía (sic) Nacional Civil, que realizaban un recorrido de seguridad ciudadana en el lugar observaron, a los ahora procesados que corrían dándose a la fuga, por lo que los agentes procedieron a su aprehensión en la veinte calle, avenida las Américas de la zona trece de esta ciudad. El agente de Policía Nacional Civil, José Filadelfo Jerónimo Cahuec procedió a hacerles un registro en sus prendas de vestir incautándole a Jonatán Eliseo González Vásquez en el cinto lado derecho, un arma de fuego tipo pistola marca Kevin modelo ZP noventa y ocho, calibre ¨.380 AUTO¨ número de Serie ¨G04929¨, con diámetro de cañón nueve milímetros aproximadamente y una tolva con cuatro cartuchos calibre ¨.380 AUTO¨, arma de fuego que está en capacidad de disparar en forma semi-automática, de conformidad al dictamen pericial Balístico identificado como: ¨Bal-15-5544 INACIF-15-25690 de fecha 25 de mayo de 2015¨, realizado por el perito Juan Carlos Ordoñez de la Cerda del Instituto Nacional de Ciencias Forenses, así mismo el agente de policía procedió a solicitarle la licencia de portación de dicha arma autorizada por DIGECAM indicando dicho acusado que carecía de la misma…¨.

B) De la resolución del Tribunal de Sentencia: El Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintinueve de septiembre de dos mil quince, declaró a Jonatán Eliseo González Vásquez autor responsable del delito de robo agravado, cometido contra el patrimonio de Víctor Alfonso Rafael López y de Gladys Aracely Orellana Balcázar, y del delito de portación ilegal de armas defuego de usos civil y/o deportivas, cometido contra la seguridad, la integridad física y la vida de los habitantes de la República de Guatemala, ambos delitos cometidos en concurso ideal. Consideró, que de los hechos probados se determinó que concurrieron los elementos típicos del delito de robo agravado, en virtud de que de acuerdo a la norma que lo contiene, el artículo 252 del Código Penal, fue un tipo penal especial, el cual provino del tipo genérico de robo, contenido en el artículo 251 del Código Penal, por lo que de la acción típica, antijurídica, culpable y sancionable que se probó que cometió el acusado, concurrieron los siguientes elementos: a) sin la debida autorización, b) con violencia, c) tomaron cosa mueble, d) de ajena pertenencia, e) los procesados llevaban una arma de fuego, y f) el bien que asaltaron fue un vehículo tipo autobús de transporte público. Además, el acusado concertó la ejecución del delito, estuvo presente en la ejecución, circunstancia que dio al acusado la categoría de autor directo del

hecho. Asimismo, manifestó que de acuerdo a los hechos probados, además del delito de robo agravado, se determinó que el acusado portó ilegalmente un arma de fuego (identificada en autos), la cual fue incautada por los agentes aprehensores, exhibida en el debate, la misma se encontraba registrada en la Digecam a nombre de una tercera persona, y había sido robada. Además, las armas de fuego del tipo pistola, están conceptualizadas en la Ley de Armas y Municiones, como de uso civil y/o deportivas, constando que el acusado fue aprehendido con el instrumento del delito del cual no estaba autorizada su portación, de manera que la conducta observada por el procesado hizo concurrir el tipo penal contenido en el artículo 123 de la Ley respectiva. Aunado a lo anterior, señaló que no se pudo pensar en la consunción del delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, en el de robo agravado, atendiendo que el primero fue un delito de peligro o de mera acción y el segundo fue un delito de resultado además de ser de acción, lo que significa que la portación de arma de fuego se consuma de manera independiente o autónoma del delito que eventualmente se pudiera cometer, desde el momento que el sujeto activo lleva consigo un arma de este tipo, sin licencia o sin estar autorizado por el Digecam. Indicó también, que la Cámara Penal ha declarado que para que exista un concurso de leyes, era necesario que los hechos ataquen un mismo bien jurídico

protegido, el bien jurídico tutelado en el tipo penal de robo agravado fue el patrimonio, mientras que el tipo penal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, fue la seguridad colectiva. Por lo que el numeral 3) del artículo 252 del Código Penal, requiere que el delincuente lleve arma, pero no exige que esa arma sea portada con autorización o sin ella, por lo que concluyó que no existe vulneración al principio non bis in ídem. C) Del recurso de apelación especial: Jonatán Eliseo González Vásquez interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Invocó errónea aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones e inobservancia del artículo 252 del Código Penal. Argumentó la errónea aplicación de la ley sustantiva penal aplicada, puesto que la portación ilegal de arma de fuego de uso civil y/o deportivas, no fue un hecho independiente al delito de robo agravado, si no la portación de arma de fuego fue un elemento del delito de robo agravado, pues fue una circunstancia que agravó la responsabilidad del imputado en el delito de robo simple, que se cualificó por la concurrencia de esa circunstancia de realizar el despojo de los objetos al agraviado llevando consigo un arma de fuego que aunque no se utilice, situación que ocurrió en el presente caso, ya que el Tribunal de Sentencia tuvo por acreditado que el despojo de las pertenencias del agraviado fue mediante amenazas que se realizaron con un arma de fuego, la cual fue incautada después al procesado

cuando huía, por lo que se trata de un mismo hecho, el cual debió ser subsumido en el delito de robo agravado, tal y cómo lo acusó el Ministerio Público, pues si bien es cierto, el Tribunal anunció del cambio de calificación jurídica que podrían tener los hechos imputados, se trató de uno solo, de otra manera se le estaría condenando doblemente por el mismo hecho, violando el principio non bis in ídem, puesto que no se trata de hechos independientes sino de uno solo, en la que concurrió una circunstancia agravante. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación: La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de veintinueve de febrero de dos mil dieciséis, acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por Jonatán Eliseo González Vásquez. Consideró que cuando examinó los argumentos del apelante y confrontó los hechos acreditados con lo preceptuado en el artículo 252 del Código Penal, estableció que dentro del concepto de delito de robo agravado se describe que para su existencia en el mundo material, es necesaria la concurrencia, en el caso concreto, de un arma de fuego, como elemento necesario de este tipo penal, al respecto Cámara Penal dentro del expediente 01004-2015-00076 se ha pronunciado (citó un fragmento de dicha sentencia, que se refirió a que cuando a una persona se le condena por robo agravado por la circunstancia de llevar un armade fuego, no puede condenársele de nuevo por el delito de portación de esa arma de fuego, porque se

incurre en una triple identidad, de sujeto, hecho y persecución, es decir la portación de arma en el robo agravado es inherente al delito). Concluyó que fue procedente acoger el recurso de apelación especial por el motivo instado por el acusado, debiéndose hacer las modificaciones correspondientes en la parte resolutiva de la sentencia impugnada.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público a través del agente fiscal José María Galindo Rossel interpone recurso de casación por motivo de fondo, en el que invoca como caso de procedencia el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denuncia la violación del artículo 252 numeral 3ª del Código Penal.

Argumenta que para razonar el error in iudicando cometido por la Sala en la sentencia impugnada es necesario citar que el fallo proferido por el Tribunal de Sentencia, pues se había condenado al acusado por los delitos de robo agravado y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, sin embargo, la Sala realizó una errónea interpretación del artículo 252 numeral 3 del Código Penal, ya que para el casacionista el delito de robo no admite la consunción del delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, como equivocadamente lo interpretó la Sala, porque el delito de robo agravado es un delito de resultado, mientras que el de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas es un delito de peligro, de mera acción, por lo que tal y como consta en los hechos acreditados, se consumaron

ambos de manera independiente. Por lo que en el caso de mérito no existe concurso de leyes, porque esos preceptos aparentemente concurrentes, no están en relación de consunción, debido a que no atacan un mismo bien jurídico protegido, el bien jurídico tutelado en el tipo penal de robo agravado es el patrimonio, y el bien jurídico tutelado en el tipo penal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas es la seguridad colectiva, como se afirma en la sentencia citada, el numeral 3 del artículo 252 del Código Penal requiere que el delincuente lleve un arma de fuego, pero no exige que esa arma de fuego sea portada con autorización o sin ella. De tal manera que no es inherente al tipo penal de robo agravado el hecho de que su autor portara ilegalmente un arma, por lo que no existe vulneración al principio non bis in ídem, sobre todo porque como se establece en los hechos acreditados, ambos delitos ocurrieron en lugares diferentes.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El siete de junio de dos mil dieciséis, a las trece horas, fecha en que fue señalada la vista, las partes reemplazaron su participación por escrito, exponiendo argumentos de su interés.

CONSIDERANDO -IEs criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interponen motivos de fondo, es fundamental analizar si, en congruencia con los específicos hechos acreditados, la norma sustantiva que se aduce violada fue o no correctamente seleccionada, interpretada o aplicada al caso concreto.

-IIEl Ministerio Público señala como agravio que los hechos acreditados constituyen acciones que pueden ser calificadas jurídicamente no solo en el tipo penal de robo agravado sino también en el tipo penal de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, porque de los hechos acreditados se puede advertir que el acusado concurrió en los elementos necesarios para la realización también del último tipo penal. En el presente caso, la discusión jurídica consiste en determinar si los hechos acreditados, realizados por el acusado, deben subsumirse solo en el tipo penal de robo agravado establecido en el numeral 3 del artículo 252 del Código Penal o bien, por existir concurso de delitos, debe aplicarse conjuntamente el tipo penal que se regula concretamente en el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. Existen casos donde el sujeto activo en un mismo momento comete acciones que se encuadran en más de un tipo penal (concurso real o ideal), o bien otros en que la conducta se describe solamente en un tipo penal. Cuando la conducta realizada está conformada por varias acciones es necesario establecer si la norma sustantiva exige que sean necesarias todas esas acciones como unidad para consumarse un solo tipo penal o bien son pluralidad de acciones descritas en varios tipos penales. Para el efecto, en el presente caso, Cámara Penal parte de la interpretación de los dos tipos penales en cuestión (robo agravado y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas).

El bien jurídico tutelado en el tipo penal de robo agravado es el patrimonio, y la conducta exigida consiste en que el sujeto activo tome cosa ajena sin autorización con violencia anterior, posterior o simultánea. Como elemento que agrava el tipo básico de robo la legislación nacional considera, entre otros, que el sujeto activolleve arma, la utilice o no. Por lo que se trata de un delito de lesión, que afecta el patrimonio de la víctima, de conformidad con el supuesto previsto en el numeral 3) del artículo 252 del Código Penal. En contraposición, en el tipo penal de portación ilegal de armas de fuego para uso civil y/o deportivas, el bien jurídico tutelado es la seguridad colectiva, y la conducta realizada consiste en que el sujeto activo porte el arma sin la autorización respectiva o sin estar autorizado legalmente para portarla. Por lo que es un delito de peligro que tiende a proteger la seguridad colectiva de conformidad con el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. En el presente caso, el Tribunal de Sentencia acreditó que el procesado Jonatán Eliseo González Vásquez con otros sindicados, al momento que el bus donde se conducían pasó frente a la Colonia Monte Azul, ubicada al final de la avenida Hincapié de la zona trece de la ciudad de Guatemala, el procesado se paró y gritó de forma violenta al igual que los otros sindicados que era un asalto, y que dieran sus pertenencias, pasándose un arma de fuego con los otros sindicados, amenazando a los pasajeros de darles muerte, si no

entregaban sus pertenencias, mientras los otros procesados despojaron de sus pertenencias a los demás pasajeros y le dijeron al piloto del bus que no parara hasta la dieciocho calle avenida las Américas de la zona trece de la ciudad de Guatemala. Sin embargo, agentes de la Policía Nacional Civil, que realizaban un recorrido de seguridad ciudadana en el lugar observaron a los procesados que corrían dándose a la fuga, por lo que procedieron a su aprehensión, cuando uno de los agentes procedió a hacerle un registro a Jonatán Eliseo González Vásquez, en sus prendas de vestir le incautaron en el cinto de lado derecho un arma de fuego (identificada en autos) y al solicitarle la licencia de portación de dicha arma, este indicó que carecía de la misma. De conformidad con la anterior plataforma fáctica, Cámara Penal considera que el hecho de que a Jonatán Eliseo González Vásquez al momento de su aprehensión (cuando se daba a la fuga), le hayan incautado un arma de fuego sin autorización legal no constituyó una acción independiente a las de tomar con violencia cosas muebles ajenas portando arma de fuego, ya que para que el delito simple o primario de robo se convierta al delito derivado o calificado de robo agravado, es necesario que el procesado llevara consigo un arma de fuego, es decir, el arma de fuego es un elemento básico específico de la consumación del tipo penal de robo agravado, ya que dicha arma de fuego fue la que utilizó el procesado y los otros procesados para

intimidar a las víctimas, siendo este el elemento determinante de la violencia que exige el tipo penal. Además, es fundamental analizar la continuidad en que ocurrieron los hechos acreditados, ya que el procesado y los otros acusados son aprehendidos en el momento que se dan a la fuga, inmediatamente después de haber cometido el tipo penal de robo agravado, no con posterioridad; por lo tanto, el arma incautada es el arma que utilizó el procesado para consumar el tipo penal de robo agravado, por lo que, la conducta de portación ilegal del arma de fuego, debe subsumirse en este, ya que, si bien es cierto, el tipo de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, sanciona el riesgo en que se colocan a los bienes como la vida, integridad física, la libertad y el patrimonio de las personas que conforman la colectividad en que se conduce el sujeto activo del delito, pero por el momento en que el procesado se encontraba ejecutando la acción de portar el arma de fuego de manera ilegal (momentos después del robo), el resultado de peligro es absorbido por el resultado de lesión al patrimonio ajeno. Cámara Penal se ha pronunciado de igual forma en la sentencia de trece de marzo de dos mil quince, expediente número 01004-2014-01006. Por lo tanto, los hechos acreditados en el presente caso integran la comisión única del delito de robo

agravado regulado en el artículo 252 numeral 3) del Código Penal. Por lo que resulta improcedente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público por motivo de fondo, y así debe ser declarado en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 437, 438, 439, 440, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal,Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintinueve de febrero de dos mil dieciséis. Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponden.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.