38-2013 21032013 Samuel Leonel de la Cruz Poou

21/03/2013 – PENAL

38-2013

DOCTRINA La portación sin autorización de un arma de uso civil y/o deportiva, constituye un delito de carácter permanente y de peligro abstracto, se configura con la voluntad de llevar el arma, con independencia de la motivación del sujeto –aun cuando no se emplee-, lo que equivale a la autonomía intelectual. Por el contrario, el robo que tutela la propiedad, es de carácter instantáneo, se consuma en el momento de su comisión. Es fundada jurídicamente, la calificación del concurso real entre el delito de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal, con el de robo agravado, cuando de los hechos se desprende la autonomía en independencia entre ambas conductas.

En el presente caso, el procesado cuando ingresó al lugar para cometer los ilícitos de robo agravado y violación, utilizó sin licencia un arma de fuego con la que intimidó, golpeó y sometió a las victimas, siendo aprehendido portando dicha arma cuando escapaba del lugar.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, veintiuno de marzo de dos mil trece. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por el procesado SAMUEL LEONEL DE LA CRUZ POOU, por motivo de fondo, con el auxilio de la abogada María Cristina Maaz Buechsel, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el veintitrés de octubre de dos mil doce, en el proceso penal que por los delitos de violación, robo agravado y portación ilegal de armas de

Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el veintitrés de octubre de dos mil doce, en el proceso penal que por los delitos de violación, robo agravado y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas se sigue contra el casacionista.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acreditados. SAMUEL LEONEL DE LA CRUZ POOU, ingresó a la oficina de la asociación civil para el desarrollo educativo comunitario acción prosalud, portando en una de sus manos un arma de fuego tipo revolver. Se dirigió a donde se encontraba el señor Herberth Rolando Xol Saguí, y lo golpeó en la cabeza y cara con el arma de fuego, y bajo amenazas de muerte le exigió que le entregara el dinero que cargaba así como sus pertenencias, despojándolo de la cantidad de veintitrés mil Quetzales aproximadamente.

Luego de dirigió hacía la señorita (...), que se encontraba en el mismo lugar y con el arma de fuego la golpeó en la cabeza, mientras el señor Herberth Rolando XolSaguí se encontraba en el suelo. A ella la obligó a que se acostara boca arriba y como se negó la golpeó con el revolver en la espalda, logró que cayera al suelo, la volteó y le colocó el arma de fuego en el pecho, le quitó el corte y le rompió el calzón. Él se bajo el pantalón y le introdujo el pene en la vagina a la agraviada, que cuando trató de defenderse el arma de fuego se disparó sin herir a nadie. Luego el procesado volteó de nuevo a la agraviada para que se hincara y le introdujo su pene en el ano, mientras ella pedía a gritos auxilio. El señor Xol

que cuando trató de defenderse el arma de fuego se disparó sin herir a nadie. Luego el procesado volteó de nuevo a la agraviada para que se hincara y le introdujo su pene en el ano, mientras ella pedía a gritos auxilio. El señor Xol Saguí intentó defenderla, por lo que el acusado huyó del lugar de los hechos, siendo aprehendido por los vecinos. Al momento de su captura le fue incautada el arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson, donde se lee MOD diez guión ochenta y cinco mil doscientos noventa y tres, dos, calibre treinta y ocho punto especial, conteniendo en su interior cuatro cartuchos aparentemente útiles y una vaina. Cuando los agentes de policía para su consignación le preguntaron si poseía licencia de portación de arma de fuego, el sindicado le manifestó carecer de la misma. B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, de Alta Verapaz, el treinta de mayo de dos mil doce, declaró al acusado como autor responsable de los delitos de violación, robo agravado, y de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, por los que le impuso en concurso ideal la pena de veinte años de prisión inconmutables, por ser a juicio del juez lo mas favorable al reo, de lo contrario, al imponerle la mínima de los tres delitos sumarían veintidós años de prisión. C) Del recurso de apelación especial. El procesado recurrió por motivos de forma y fondo. Planteó como motivo de forma la errónea aplicación de los artículos 11 bis y 385 del Código Procesal Penal, porque el juez no indicó cómo

prisión. C) Del recurso de apelación especial. El procesado recurrió por motivos de forma y fondo. Planteó como motivo de forma la errónea aplicación de los artículos 11 bis y 385 del Código Procesal Penal, porque el juez no indicó cómo aplicó la sana crítica razonada en sus reglas de la lógica, experiencia y psicología en la valoración de los medios de prueba. Como primer motivo de fondo planteó la errónea aplicación del artículo 252 del Código Penal, porque se le condenó por un hecho que no quedó acreditado; no se acreditó la cantidad de dinero, los veintitrés mil Quetzales, y le condenó a la pena de quince años de prisión aumentada en una tercera parte, veinte años de prisión inconmutables. Segundo motivo de fondo, reclama la errónea aplicación del artículo 70 del Código Penal, porque se le condenó en concurso ideal de delitos, siendo una circunstancia errónea de aplicación, pues, no se le debió condenar por el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, al quedar subsumida la portación en el delito de robo agravado. Los bienes jurídicos tutelados de violación y robo agravado son totalmente diferentes, por lo que debió de aplicar el concurso real, sumando las penas deambos delitos. Al no haber acreditado agravantes, la pena debió ser la mínima en ambos delitos, que sumados ascienden a catorce años de prisión inconmutables. Tercer motivo de fondo, errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, porque debió de condenarlo con la pena mínima del robo aumentada en una tercera parte, o sea de seis más tres totalizan nueve años de prisión y no veinte, porque no consta que se haya acreditado agravantes adicionales a las propias

porque debió de condenarlo con la pena mínima del robo aumentada en una tercera parte, o sea de seis más tres totalizan nueve años de prisión y no veinte, porque no consta que se haya acreditado agravantes adicionales a las propias del tipo penal de robo agravado. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala al resolver consideró que es al tribunal de juicio al que le corresponde la valoración de la prueba y acreditar o no la existencia del hecho, por lo que la sala no puede hacer merito de la prueba por prohibición expresa de la ley procesal penal. El haber tomado cosa ajena sin autorización mediante violencia utilizando arma de fuego se configura en el delito de robo agravado artículo 252 del Código Penal. En cuanto a la errónea aplicación del artículo 70 del Código Penal, la sala consideró que si bien el portar arma de fuego es una circunstancia que agrava el delito, hacerlo ilegalmente no es subsumible dentro del robo agravado, por tratarse de dos delitos autónomos, con bienes jurídicos protegidos distintos. La sala explicó que el artículo 252 numeral 3 requiere que el delincuente la lleve, siendo irrelevante si es con autorización o sin ella, para su consumación basta con que lleve arma de fuego. Por la pluralidad de delitos que protegen distintos bienes jurídicos tutelados, se configura un concurso real de delitos, debiéndose aplicar la acumulación de penas, para ser cumplidas en forma sucesiva. El apelante tiene razón, que el juez

sentenciador se equivocó al aplicar un concurso ideal. Sin embargo, lejos de perjudicar al procesado le favorece. Este yerro no puede corregirse en perjuicio del procesado, y en atención al principio de reformatio in peius. De aplicarse el concurso Real, en su conjunto sumarían veintidós años de prisión, en cambio en concurso ideal suman únicamente veinte años, por dichas razones el sub motivo es improcedente.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado interpuso recurso de casación por motivo de fondo contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el veintitrés de octubre de dos mil doce. Invocó los numerales 2 y 5 del artículo 441 del

Código Procesal Penal. Como primer motivo denuncia que existió un error en la tipificación de los hechos que se le atribuyen, y la sala avaló que se utilizara la agravación específica para atribuir otro ilícito penal, el de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportiva, cuando lo correcto era que al utilizar arma de fuego sólo se lecondenara sólo por robo agravado, y no se tipificara otro delito. Indica que se aplicó erróneamente el artículo 252 del Código Penal concatenado con el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. Como segundo motivo de fondo, denuncia la errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal. El juez unipersonal de sentencia manifestó no haber acreditado

peligrosidad ni circunstancia atenuante y agravante del sindicado. Sin embargo, le impuso una pena mayor a la mínima establecida cuando debió imponerle la pena mínima del delito de robo agravado en concurso ideal, es decir seis años de prisión inconmutables, aumentada en una tercera parte, para hacer en total nueve años de prisión y no veinte. Señala vulnerado el artículo 17 Constitucional y 65 del Código Penal.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló día y hora para la vista pública; evacuaron la misma, reemplazando su participación por escrito el Ministerio Público, a través del agente fiscal Carlos Gabriel Pineda Hernández, y el recurrente por medio del abogado Carlos Alberto Villatoro Schunimann, del Instituto de la Defensa Pública Penal; quienes señalaron respectivamente las consideraciones que a su interés concernió.

CONSIDERANDO -ICuando el agravio denunciado en casación se refiere a la fijación de la pena, la labor de este tribunal, se circunscribe en verificar si de los hechos acreditados se desprenden algunas de las circunstancias ponderadoras o graduadoras de la pena. En ese sentido, tales circunstancias deben haber sido acreditadas por el tribunal del juicio y soportadas en las pruebas incorporadas al mismo. -IIEn relación con el primer motivo denunciado, la Cámara Penal encuentra que la sala, para confirmar la calificación legal del hecho, se basó en la plataforma

fáctica acreditada, que el sindicado bajo amenazas, golpes en la cabeza y cara, con un arma de fuego sin la licencia respectiva para portarla, despojó del dinero y sus pertenencias al señor Herberth Rolando Xol Saguí; y que bajo violencia física sometió y tuvo acceso carnal, (además de despojarla de sus aretes), con la señorita (...). Y al no existir causa de inimputabilidad, de justificación o de inculpabilidad que eximiera al procesado de su responsabilidad penal, encuadró su conducta en los delitos de Violación, Robo agravado y Portación Ilegal de Armas de Fuego de uso Civil y/o Deportivas, contenidos en Código Penal y Ley de Armas y Municiones, por haber ejecutado los actos idóneos para dichos delitos, con lo que su garantía Constitucional de inocencia quedó destruida. Con lo anterior, sin lugar a dudas se configuró el delito de robo agravado, que entre uno de sus supuestos requiere que el delincuente llevare arma aun cuandono hiciere uso de ella. Sin embargo, esta exigencia no cubre ni se extiende a que esa arma sea portada con autorización o sin ella; de ahí que, el robo agravado se consuma con el hecho de que se lleve un arma de fuego, aún, cuando el autor contare con la autorización para portar arma de fuego, pues, al tipo de robo agravado no le es inherente portar ilegalmente un arma de fuego para su consumación. Y es un hecho acreditado que el acusado llegó armado al lugar

donde se encontraban las víctimas, y luego fue aprehendido cuando huía del lugar portando dicha arma de fuego, con lo que demuestra la diferenciación y autonomía entre ambos hechos. Desde esta perspectiva, Cámara Penal establece que la convalidación de la sala respecto a la subsunción típica de los hechos está conforme a derecho, razón por la cual no se da la errónea aplicación del artículo 252 del Código Penal, ni del 123 de la Ley de armas y municiones. Respecto del segundo motivo de fondo, Cámara Penal observa que el artículo 252 del Código Penal, establece para la existencia del Robo Agravado varios supuestos de hecho, que con uno sólo que concurra se configura la agravación del tipo penal genérico de robo. En el presente caso, la Sala convalidó lo que el tribunal de sentencia consideró, la concurrencia del supuesto del numeral 3º, porque el sindicado portaba un arma de fuego sin licencia al cometer los delitos de robo agravado y violación, por cuales se le acusó, juzgó y condenó. De conformidad con la ley, esta Cámara sustenta que es suficiente llevar consigo el arma de fuego, para que el delito de robo se califique como agravado. Es intrascendente que la portación sea con o sin autorización, porque la agravante se define por el solo hecho de portarla aún sin hacer uso de ella. Cámara Penal establece que el tribunal sentenciador incurrió en error al aplicar el concurso ideal, artículo 70 del Código Penal, que regula cuando un solo hecho constituye dos o más delitos, o cuando uno de ellos es medio necesario para

cometer otro, imponiendo únicamente la pena del delito de mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. La equivocación consiste que por la violación de la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, debió aplicar el artículo 69 del mismo código, que regula el concurso Real, por concurrir la comisión de dos o más delitos, (Violación, Robo agravado y Portación Ilegal de Armas de Fuego de uso Civil y/o Deportivas), imponiéndose todas las penas, que no podrán en conjunto exceder del triple de la de mayor duración. Cámara Penal establece que en estos casos, cuando recalifica como concurso material o real, aunque las conductas se superpongan temporalmente durante el robo, no pierden su autonomía al resultar acciones física y jurídicamente separables e independientes. En tal sentido, la portación de un arma de uso civil y/o deportiva, constituye un delito de carácter permanente y de peligro abstracto que se configura sólo con la voluntad de detentar el arma sin la autorización para ello, con independencia de la motivación del sujeto -aun cuando no se emplee-, lo queequivale a sostener que tiene autonomía intelectual. Por el contrario, el robo, que tutela la propiedad, es de carácter instantáneo y se consuma en el momento de su comisión. El modo en que debe concursar el delito de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal con el robo agravado, se limita a una discusión dogmática en cuanto a la forma de concurrencia de delitos de ejecución permanente con los de consumación instantánea, cuando esta última se superpone temporalmente con parte del proceso consumativo de aquél, esa superposición temporal no conduce per se a sostener un concurso ideal o aparente. Es desacertado querer interpretar que mientras se sigue ejecutando el

permanente con los de consumación instantánea, cuando esta última se superpone temporalmente con parte del proceso consumativo de aquél, esa superposición temporal no conduce per se a sostener un concurso ideal o aparente. Es desacertado querer interpretar que mientras se sigue ejecutando el delito permanente (Portación Ilegal de Armas de Fuego de uso Civil y/o Deportivas), los distintos hechos que pudieran cometerse (el robo, homicidio, etc.) concurrirían cada uno en forma ideal con aquél, con la posible y equivocada conclusión, de que todos conformen un único delito. De ahí que la denuncia de errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, y vulneración del artículo 17 Constitucional, no tiene fundamento legal, porque de conformidad a lo resuelto por el sentenciador, si bien se equivocó en la calificación de la naturaleza del concurso, el cálculo y monto del tiempo de la pena impuesta le favorece al procesado, (existió error pero no en la tipificación de los delitos). Por lo analizado dentro del presente motivo del recurso planteado, Cámara Penal modifica el concurso empleado por el Sentenciador y aplica el concurso real correspondiente, artículo 69 Código Penal. Imponiendo para cada delito la pena respectiva, y por las circunstancias acreditadas en que se cometió, corresponden las mínimas, totalizando veintidós años de prisión, sin embargo, en atención al principio de prohibición de non reformatio in peius, contenido en el artículo 422 del Código Procesal Penal, Cámara Penal estima que el total de la pena impuesta

debe mantenerse en veinte años de prisión inconmutables. Esta Cámara con base en lo anteriormente considerado, concluye que no se incurrió en la vulneración denunciada por el casacionista, y se aplicó correctamente el artículo 252 del Código Penal. De ahí que la subsunción típica propuesta por el casacionista es improcedente e incongruente con la plataforma fáctica y jurídica acreditada.

DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS.

Artículos citados, 1, 2, 12, 17, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 65, 69, 70, 251 y 252 del Código Penal; 2, 3, 4, y 123 Ley de Armas y Municiones; 5, 7, 11, 11 Bis, 14, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 160, 161, 422, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142,143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial Decreto 2-89 y sus reformas, ambos del Congreso de la República. POR TANTO Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve declarar: improcedente el recurso de casación interpuesto por el procesado SAMUEL LEONEL DE LA CRUZ POOU contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el veintitrés

por el procesado SAMUEL LEONEL DE LA CRUZ POOU contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Cobán, Alta Verapaz, el veintitrés de octubre de dos mil doce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes a su lugar de origen.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.