41-2011 27052011 Walter Samuel Ocampo Barrera Carlos Enrique Robledo y Robledo Edwin Magdiel Hernandez Lopez y Armando Hernandez Aguilar

27/05/2011 - PENAL

41-2011 DOCTRINA La fundamentación de la decisión de la pena a imponer, exige de parte del juzgador, la comprensión del significado de los parámetros para su determinación, establecidos en el artículo 65 del Código Penal, parámetros que deben ser acreditados en el juicio, y que niega por eso, que el juzgador tenga poderes discrecionales en esta esfera de la función jurisdiccional. No se legitima el fallo de la sala de apelaciones al confirmar la decisión del a quo, si al exponer los motivos de su decisión, se basa en simples conceptos o subjetividades, que son ajenos a los hechos acreditados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintisiete de mayo de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación interpuesto por los procesados WALTER SAMUEL OCAMPO BARRERA, CARLOS ENRIQUE ROBLEDO Y ROBLEDO, EDWIN MAGDIEL HERNÁNDEZ LÓPEZ y ARMANDO HERNÁNDEZ AGUILAR, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el treinta de septiembre de dos mil diez, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de lavado de dinero u otros activos en forma continuada, y al primero de los mencionados, también por fraude en forma continuada. Intervienen en el recurso de casación, los interponentes, el Ministerio Público, el

Instituto Guatemalteco de Seguridad Social como querellante adhesivo, la Procuraduría General de la Nación como actor civil, Edgar Orlando Posadas Alfaro, Osman Daniel Ardiano Alonzo, y los abogados Carlos Alberto Villatoro Schunimann y Heydi Maribel Estrada Montoya, del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I ANTECEDENTES

1. HECHOS ACREDITADOS: 1.1 Walter Samuel Ocampo Barrera: cuando desempeñaba el cargo de analista en el Departamento de Invalidez, Vejez y Sobrevivencia del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, realizó operaciones de digitación y grabación de datos en el ambiente informático denominado AS/cuatrocientos, sin la respectiva documentación de soporte, lo cual tuvo como consecuencia que se acreditaran indebidamente depósitos monetarios, por la cantidad de dos millones noventa y cuatro mil trece quetzales con cuarenta y siete centavos, en cuentas bancarias de treinta y cuatro pensionados, por medio de la planilla adicional para pago de dicho programa, y firmaba las órdenes generadas, durante el períodoentre el mes de enero de dos mil tres al mes de abril de dos mil ocho. También recibió beneficio con la emisión de cheques del Banco de Desarrollo Rural, Sociedad Anónima, girados por pensionados del referido programa, en el cual se le transferían fondos acreditados en forma ilícita de ese programa. 1.2 Carlos Enrique Robledo y Robledo, cuando desempeñó funciones de bodeguero en la clínica de personal del Instituto Guatemalteco de Seguridad

Social, durante el período comprendido entre el diez de febrero de dos mil cuatro al catorce de febrero de dos mil ocho, fue beneficiado con cheques del Banco de Desarrollo Rural, Sociedad Anónima, emitidos por pensionados del programa de Invalidez, Vejez y Sobreviviencia del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, por un monto de cincuenta y siete mil doscientos doce quetzales con cincuenta centavos, que le fueron entregados a sabiendas que tales fondos provenían ilícitamente debido a su sustracción del mencionado programa social. 1.3 Edwin Magdiel Hernández López, cuando fungía como operador de consola del Departamento de Informática del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, en el período del ocho de diciembre de dos mil siete al ocho de febrero de dos mil ocho, fue beneficiado con cheques del Banco de Desarrollo Rural, Sociedad Anónima, emitidos por pensionados del programa de Invalidez, Vejez y Sobreviviencia de dicho instituto, por el monto de setenta y seis mil ochocientos dieciocho quetzales, sabiendo que esos fondos provenían ilícitamente debido a que fueron sustraídos de ese programa. 1.4 Armando Hernández Aguilar, cuando laboró como operador de consola del Departamento de Informática del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, en el período entre los meses de mayo a diciembre de dos mil siete, fue beneficiado con fondos recibidos de pensionados del programa de Invalidez, Vejez y Sobrevivencia de ese instituto, por un monto de nueve mil cien quetzales,

sabiendo que esos fondos provenían ilícitamente debido a que fueron sustraídos de ese programa.

2. FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA: el Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio y departamento de Guatemala, consideró que Walter Samuel Ocampo Barrera acreditó pagos en las nóminas adicionales del departamento de Invalidez, Vejez y Sobrevivencia del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, “(…)a beneficiarios que no habían cumplido con presentar la correspondiente documentación de soporte, lo que dio lugar a efectuar pagos ilegales a esos beneficiarios, quienes a su vez hacían depósitos o pagos con cheques al propio Ocampo Barrera y a los otros acusados (…) cuyas conductas son típicas, antijurídicas, culpables y sancionables con una pena (…)” Por unanimidad, condenó a Walter Samuel Ocampo Barrera, Carlos Enrique Robledo y Robledo, Edwin Magdiel Hernández López y Armando HernándezAguilar, por el delito de lavado de dinero u otros activos, imponiéndole a cada uno la pena de ocho años de prisión inconmutable, que por ser delito continuado, aumentada en una tercera parte suma diez años con ocho meses de prisión. Al primero de los mencionados también lo condenó por el delito de fraude en forma continuada, imponiéndole la pena de dos años de prisión conmutable, que por ser delito continuado le aumentó una tercera parte, que suma dos años con ocho meses de prisión.

Fijó la pena relacionando los parámetros del artículo 65 del Código Penal, de los cuales consideró como base para imponer la pena la extensión del daño causado, que involucra a los beneficiados al programa de vejez, invalidez y sobrevivencia, toda vez que se menoscabó el capital asignado a ese programa.

3. RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL: contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, los condenados interpusieron recurso de apelación especial por motivo de fondo, argumentando: a) interpretación indebida de los artículos 2 y 4 de la Ley contra Lavado de Dinero u otros activos, y 450 del Código Penal, en virtud que para la imposición de la pena no se cumplió con lo regulado por el artículo 65 del Código Penal (sic), por el hecho que su conducta no se encuentra contenido en ninguno de los presupuestos del artículo 187 (sic) del referido código, por ello, se les debió imponer la pena mínima que regula el tipo penal; y, b) en cuanto al procesado Walter Samuel Ocampo Barrera, a quien también se le condenó por el delito de fraude, denuncia errónea aplicación del artículo 50 del Código Penal, con relación a los artículos 65 y 450 del mismo cuerpo legal, por el hecho de no habérsele impuesto la pena mínima que corresponde a este delito, le es más gravosa la conmuta de la pena.

4. SENTENCIA DE LA SALA DE APELACIONES: ese tribunal, al resolver, no acogió el recurso de apelación, en cuyos considerandos transcribió el artículo 65 del Código Penal, lo acreditado por el tribunal para la imposición de la pena, y

concluyó que el tribunal de sentencia no incurrió en los vicios denunciados porque, para imponer la pena a cada uno de los procesados, lo hizo dentro del parámetro que cada tipo penal contempla.

II RECURSO DE CASACIÓN

Los condenados: Walter Samuel Ocampo Barrera, Carlos Enrique Robledo y Robledo, Edwin Magdiel Hernández López y Armando Hernández Aguilar, interpusieron recurso de casación por motivo de forma, invocando como caso de procedencia el contenido en el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal, y señalaron como violados los artículos 12 y 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y 11 Bis del Código Procesal Penal, argumentando que la sentencia impugnada –páginas nueve y diezadolece de fundamentación, porque la Sala no hizo algún razonamiento de hecho ni de derecho, pues solo indicó que el tribunal de sentencia analizó todos los extremosdel artículo 65 del Código Penal, sin explicar el camino lógico por el cual arribó a esa conclusión.

III ALEGACIONES Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, los interponentes, el Ministerio Público, el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y la Procuraduría General de Guatemala (Estado de Guatemala), remplazaron su participación por escrito, esgrimiendo argumentos de su interés; Edgar Orlando Posadas Alfaro, Osman Daniel Ardiano Alonzo, y los abogados Carlos Alberto Villatoro Schunimann y Heydi Maribel Estrada Montoya, del Instituto de la Defensa Pública Penal, no comparecieron a la vista ni remplazaron su participación. CONSIDERANDO I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las

Defensa Pública Penal, no comparecieron a la vista ni remplazaron su participación. CONSIDERANDO I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo por regla de los hechos acreditados, circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada. II Los casacionistas invocan como caso de procedencia el contenido en el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal, que se refiere a: “Si en la sentencia no se han cumplido los requisitos formales para su validez”. Los argumentos de inconformidad, para que encuadren en este caso de procedencia, deben ser dirigidos en cuanto a la inobservancia de los requisitos contemplados en los artículos 11 Bis y 389 del mismo cuerpo legal, por ser éstos los exigibles para la estructura formal de la sentencia, tal como lo indicó la Corte de Constitucionalidad en sentencia de dieciocho de febrero de dos mil nueve, emitida en el expediente un mil seiscientos ochenta y uno – dos mil ocho, al considerar: “(…) es necesario explicar que, son requisitos formales de su validez, todos aquellos elementos que en la estructura del pronunciamiento son indispensables para su existencia (…) cuya exigencia tiene origen en los artículos 11 Bis y 389

del Código Procesal Penal, los cuales son aplicables a los fallos que resuelven apelaciones penales”; en igual sentido se pronunció dicha Corte en sentencia del diecisiete de junio de dos mil nueve, en el expediente cuatro mil trescientos cincuenta y ocho – dos mil ocho. De tal manera que, al haberse señalado como norma violada el artículo 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala, esta norma no es específica para alegar falta de fundamentación, por lo que en este fallo no se hará pronunciamiento alguno en cuanto a esta norma.El artículo 11 Bis del Código Procesal Penal, establece que los autos y las sentencias deben ser fundamentados de hecho y de derecho, y debe indicarse el valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba; con base en esta norma, dichas resoluciones son susceptibles de control, que es lo que se invoca en el presente recurso de casación. La finalidad de este artículo es garantizar la recta impartición de justicia y, además, que las partes y la sociedad conozcan los fundamentos de la resolución expedida, y que su incumplimiento violenta el derecho de defensa consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República. Debe aclararse ante esta circunstancia que, ausencia o falta de fundamentación no necesariamente significa inexistencia de los motivos que justifican la convicción del juez. III En cuanto a lo regulado en el artículo 65 del Código Penal, cabe advertir que la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley,

tomando en cuenta los parámetros contemplados en dicho artículo, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medir la pena, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que no estén contenidas en el tipo penal. En el presente caso, el tribunal consideró como causa o circunstancia para elevar la pena, la extensión del daño que involucra a los beneficiados al programa de vejez, invalidez y sobrevivencia, porque se menoscabó el capital asignado a ese programa. Respecto a la extensión del daño ocasionado, que fue la circunstancia a la que le dio énfasis la Sala para resolver, es necesario advertir que, no debe considerarse para graduar la pena, si se soporta en el daño que ha sido considerado por el legislador como elemento del tipo penal. Aquél se refiere como circunstancia graduadora de la pena, a un daño que es extensión del que ha sido contemplado en la figura delictiva, y por ello mediato al daño inicial. No se puede considerar como causa o circunstancia para elevar la pena, el daño producido a los beneficiarios del programa de invalidez, vejez y sobrevivencia del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, porque el menoscabo al erario nacional, es el elemento del tipo penal de fraude, por ser el

Estado la parte agraviada, y no se acreditó que de manera mediata o consecuente al resultado inicial del ilícito, se afectara a los pensionados en cuanto sujetos pasivos de la prestación. Sólo podría hablarse de extensión del daño, si como consecuencia de tal hecho, se produjeran secuelas de afectaciónmayor de naturaleza social o estrictamente familiar, siempre que haya sido acreditado; lo que no sucedió en este caso, como ya quedó dicho, porque no se probó que por la comisión del delito de fraude, se le haya causado daño personal, social o familiar, a los beneficiados del referido programa social. En cuanto al delito de lavado de dinero u otros activos, es evidente que no se le puede aplicar el elemento parámetro en cuestión, puesto que este delito está ligado a un daño social que forma parte del tipo del delito, en cuanto que la ilicitud del origen de los fondos afecta la convivencia y la paz social. Además, hay que reiterarlo, cada uno de los elementos de los parámetros establecidos del artículo 65 del Código Penal, tienen que quedar debidamente acreditados en el juicio, y no pueden sustituirse por simples conceptos o subjetividades del juzgador. Al analizar lo esgrimido por la sala, en cuanto la imposición de la pena, se evidencia falta de fundamentación, pues aunque aporta los motivos de su decisión, éstos no legitiman su fallo, ya que existen contradicciones en sus razonamientos, al indicar que el tribunal de sentencia, para fijar la pena de prisión,

consideró la existencia de circunstancias graduadoras que no son susceptibles de aplicar porque están contenidas en los tipos penales por los cuales fueron condenados los acusados, pues, aunque así lo consideró el tribunal de primer grado, tal aseveración es contra derecho. Es así, que esta Cámara no logra establecer cuál es el análisis que realizó la sala de apelaciones para determinar que lo considerado por el tribunal de sentencia, en cuanto a la pena, es correcto, ni cuál es el estudio que realizó del artículo 65 del Código Penal para concluir que no se vulneró éste. Limitarse a expresar que la pena impuesta se encuentra comprendida dentro de los márgenes del mínimo y máximo determinados en la ley, es contrario a la correcta interpretación del artículo 65 citado. Se estima que hay ausencia del menor esfuerzo analítico de parte de los juzgadores de segundo grado para fundamentar, con base en los tipos penales aplicados y los hechos acreditados, la corrección jurídica de la pena impuesta a cada uno de los condenados, respetando los lineamientos del artículo 65 antes referido. Con base en las consideraciones anteriores, se concluye que la sala de apelaciones no cumplió con la obligación de fundamentación que le impone el artículo 11 Bis del Código Procesal Penal y por ello, violenta el derecho de defensa establecido en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala. En virtud de lo analizado, el recurso de casación planteado, debe declararse procedente y en consecuencia, deberán reenviarse las actuaciones a

la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, para el efecto de corregir los vicios señalados puntualmente por esta Cámara.DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos citados, 1, 2, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de forma, interpuesto por los procesados Walter Samuel Ocampo Barrera, Carlos Enrique Robledo y Robledo, Edwin Magdiel Hernández López y Armando Hernández Aguilar, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el treinta de septiembre de dos mil diez. II) SE ORDENA EL REENVÍO de las actuaciones al órgano mencionado, para que emita el fallo correspondiente, sin los vicios señalados en cuanto a la imposición de la pena. Notifíquese la presente sentencia y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponde.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo,

de la pena. Notifíquese la presente sentencia y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponde.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.