421-2010 08062011 Pablo Cristian Vicente Molina Arathoon

08/06/2011 - PENAL

421-2010.

DOCTRINA Procede declarar la prejudicialidad cuando los delitos sindicados al administrador de una sociedad presuponen el manejo indebido del patrimonio de la misma, lo que no puede discutirse directamente en el proceso penal. En un caso tal, la acción penal depende de que se establezca antes, con la debida certeza jurídica y a través de los procedimientos independientes establecidos por la ley civil, si tales manejos indebidos se han producido o no. Sólo así puede construirse el fundamento fáctico de los elementos del delito que se pretende se investigue. Este es el caso cuando se denuncia a la presidenta del Consejo de Administración y Representante Legal de una sociedad anónima, por hurto, estafa, y apropiación y retención indebidas, sobre la base de hechos como, impedir la fiscalización, diluir la participación de los socios, pagarse servicios individuales a sí misma o a otras sociedades de cuya administración también participa, o, en general, de sustraer cantidades sin la debida autorización de la asamblea, aspectos que antes deben resolverse en un procedimiento civil, de conformidad con los artículos 145, 157, 174, 184, 190, 192 y 1039 del Código Comercio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, ocho de junio de dos mil once. Se resuelve el recurso de casación que por motivo de fondo plantea el querellante Pablo Cristian Vicente Molina Arathoon, el cual se interpone en contra del auto

que resuelve cuestión prejudicial, de fecha once de agosto de dos mil diez, dictado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido contra Annelie Henriette Ossaye Olivotto por los delitos de hurto agravado, apropiación y retención indebidas, y estafa mediante informaciones contables.

ANTECEDENTES

A. Hechos y circunstancias objeto de la querella. El querellante Pablo Cristian Vicente Molina Arathoon, en su calidad de socio de la entidad Auto 14, Sociedad Anónima, sindica a la procesada, Annelie Henriette Ossaye Olivotto, presidenta del Consejo de Administración de la mencionada sociedad, de haber sustraído fraudulentamente (mediante ardid y engaño) cantidades no autorizadas por más de doscientos treinta mil quetzales que califica como hurto agravado, apropiación y retención indebidas, y estafa mediante informaciones contables. Entre las razones mencionadas en su querella expuso que la procesada ha utilizado una serie de medidas para impedir que los socios puedan tener acceso a lainformación de la sociedad y poder fiscalizar sus actuaciones a nivel económico y organizativo. Agregó que la procesada pretende diluir la participación de los socios que se oponen a sus manejos caprichosos, por lo que ha hecho publicaciones convocando a asamblea extraordinaria con la intención de aumentar el capital, de cambiar la administración conforme a sus intereses y de que se le extienda finiquito por su actual administración. Asimismo, que existen

documentos en los que consta que la sociedad le ha pagado servicios individuales a la procesada, así como a otras sociedades que ella misma representa, todo ello sin la debida autorización del Consejo.

B. Del incidente de prejudicialidad. La procesada promovió una cuestión prejudicial como obstáculo a la persecución penal. Argumentó que existe un obstáculo legal porque el querellante ha promovido en su contra acciones civiles que aún no han sido concluidas (específicamente juicio oral de rendición de cuentas), por no estar de acuerdo con la administración que realiza de la entidad Inversiones Osol, Sociedad Anónima. El querellante –explica la procesada– se está anticipando a hechos y etapas que aún no han ocurrido, ya que en la acción civil iniciada en su contra no se sabe todavía a quién le corresponde el derecho, y sin cuya resolución previa es imposible que se le inicie la presente acción penal.

Agrega que ya sea que se le condene o que se le absuelva en el proceso civil, los ilícitos de que se le acusa “quedarían sin bien jurídico que proteger… que son necesarios para que se pueda dar la imputación objetiva que es el requisito mínimo para exigir responsabilidad penal, por lo que no se puede emitir una sentencia en los ilícitos denunciados”.

C. De la resolución de primera instancia. El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente declaró con lugar la cuestión prejudicial por estimar que la persecución penal depende de lo que se resuelva en el juicio oral de rendición de cuentas y en el incidente de rendición de

cuentas, ambos promovidos en contra de la procesada, el primero por su administración de la entidad Osol, Sociedad Anónima, y el segundo por su albaceazgo dentro de proceso sucesorio de su padre, expedientes que aún no se encuentran resueltos de forma definitiva.

D. Del recurso de apelación. El querellante interpuso recurso de apelación alegando que la resolución de primera instancia no efectuó una motivación lógica y fundada, pues únicamente se copió los argumentos de la sindicada, sólo se hizo una somera remisión a las constancias procesales sin analizarlas de forma rigurosa y crítica, y porque tampoco se efectuó un análisis integral de las actuaciones y del valor probatorio asignado a los documentos presentados por la sindicada. Agregó también que según consta en autos, el quince de octubre de dos mil nueve, él y su esposa Iride Loraine Ossaye Olivotto, comparecieron a manifestar que se reservaban el ejercicio de la acción civil, por lo que nohabiendo una “doble persecución civil”, resulta falso que los hechos dependan con exclusividad de una cuestión prejudicial de naturaleza civil.

E. De la resolución de segunda instancia. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, al resolver la apelación, confirmó el auto de primera instancia exponiendo que compartía totalmente sus razonamientos, ya que: “...el objeto principal en el presente proceso es precisamente establecer si de lo resuelto en el incidente de Rendición de Cuentas planteado por Iride Loraine Ossaye Olivotto… [dentro del

proceso sucesorio de su padre] se concluye, en base a las pruebas aportadas, si la sindicada Annelie Henriette Ossaye Olivotto en calidad de Presidente del Consejo de Administración y Representante Legal de la entidad Auto 14, Sociedad Anónima, ha perjudicado en su patrimonio a los accionistas por el supuesto mal manejo de la entidad, como lo denunció el señor Pablo Cristian Vicente Molina Arathoon y establecer si dicha acción constituye una conducta delictiva…”. RECURSO DE CASACIÓN Contra lo resuelto por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, el querellante Pablo Cristian Vicente Molina Arathoon, interpone recurso de casación por motivo de fondo. Se fundamenta en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, el cual establece que la casación procede: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto”. Señala como norma violada, por errónea interpretación, el artículo 291 del Código Procesal Penal, el cual regula lo relativo a la cuestión prejudicial. El argumento del casacionista se centra en denunciar que la Sala de apelaciones interpretó erróneamente el mencionado artículo 291, ya que la figura de la cuestión prejudicial se da bajo supuestos totalmente distintos. En este caso –expone el casacionista– el proceso penal lo promovió contra Annelie Henriette Ossaye Olivotto por los abusos y delitos

cometidos en el cargo de administradora de un ente social del cual él es accionista, mientras que el proceso sucesorio civil, y especialmente el incidente de rendición de cuentas, se refiere a las reclamaciones y contingencias surgidas del abuso ejecutado por la sindicada en el cargo de albacea testamentaria, proceso dentro del cual él no es parte. Los argumentos de la Sala –concluye el casacionista– carecen de sentido, concordancia y fundamentación en cuanto a la interpretación de la norma denunciada, ya que “…el proceso que se dilucida en el ramo penal es totalmente diferente e independiente del que se ventila en la vía civil, aunado al hecho que las pretensiones son diferentes al igual que el objeto de los juicios y los sujetos procesales”. VISTA PUBLICAAdmitido para su trámite el recurso de casación, se señaló vista pública, diligencia a la que las partes comparecieron a presentar sus alegatos respectivos de forma oral. El querellante, Pablo Cristian Vicente Molina Arathoon, a través de su abogado auxiliante, reiteró sus argumentos expuestos en la interposición de la casación; y la procesada, Annelie Henriette Ossaye Olivotto, a través de su abogada auxiliante, expuso las razones por las que se opone a la presente casación. Por su parte, el Ministerio Público expuso por escrito lo que a su derecho corresponde. CONSIDERANDO –I– Hecho el resumen de los antecedentes, de los argumentos en que se fundamenta la casación, así como de los alegatos presentados por las partes, se procede a

hacer el análisis correspondiente en los siguientes términos: La cuestión prejudicial está regulada en nuestra legislación como un obstáculo suspensivo de la persecución penal, y hace referencia a aquella circunstancia en que resulta necesario decidir antes, en un juicio previo y separado, sobre algún aspecto que resulta determinante para la solución del proceso penal que se juzga. En este sentido, los artículos 291 y 292 del Código Procesal Penal establecen que: “Si la persecución penal depende exclusivamente del juzgamiento de una cuestión prejudicial, la cual, según la ley, debe ser resuelta en un proceso independiente, éste deberá ser promovido y proseguido por el Ministerio Público, con citación de todos los interesados, siempre que la ley que regula la cuestión lo permita. […] El tribunal […] si acepta su existencia, suspenderá el procedimiento hasta que sea resuelta por el juez competente, sin perjuicio de los actos urgentes de investigación que no admitan demora”. En el presente caso, antes de analizar la procedencia de la cuestión prejudicial, resulta imprescindible corregir algunas imprecisiones que se derivan de las actuaciones. En primer lugar, la procesada planteó la cuestión prejudicial basándose en la existencia de un juicio oral de rendición de cuentas promovido por el querellante con relación a la entidad Osol, Sociedad Anónima, la cual no tiene relación directa con la presente querella que se basa en denunciar a la procesada como administradora de una sociedad distinta, denominada Auto 14, Sociedad Anónima. Por otra parte, se observa también que en los autos de primera y segunda instancia, motivado quizás por el hecho que se conexaron varios procesos, se suma como un motivo para la procedencia de la prejudicialidad, además del juicio oral de rendición de cuentas antes relacionado

primera y segunda instancia, motivado quizás por el hecho que se conexaron varios procesos, se suma como un motivo para la procedencia de la prejudicialidad, además del juicio oral de rendición de cuentas antes relacionado (tramitado en el Juzgado Quinto de Instancia Civil bajo el número 2142-2008), la existencia del proceso sucesorio testamentario del padre de la procesada (Roland Edmond Ossaye Reignard), dentro del cual su hermana y co-albacea, Iride Loraine Ossaye Olivotto, ha promovido también en su contra un incidente derendición de cuentas respecto de su albaceazgo (tramitado en el Juzgado Noveno de Instancia Civil bajo el número 7162-2006). CONSIDERANDO –II– Dado que la casación está dada en interés de la ley y la justicia, la prejudicialidad debe mantenerse en este caso porque, pese a las deficiencias de su argumento original –basadas en la confusión de que la sindicada reunía dos calidades distintas–, subsisten razones jurídicas que justifican plenamente su procedencia. Ello se desprende de los hechos relacionados en la querella planteada por el recurrente, que no muestran relevancia penal, sino civil. Hay que considerar que en nuestro sistema jurídico, la intervención penal constituye la ultima ratio, constriñéndose a aquellas acciones que ponen en peligro la convivencia y armonía social, lo que no ocurre en este caso, pues es evidente que lo que se discute son intereses privados que afectan a las partes en conflicto. Del estudio de la querella se establece que el querellante reclama a la sindicada no haberle

permitido el acceso a la información y contabilidad de la sociedad para fiscalizar su administración. Por lo tanto, lo que esencialmente motiva al querellante es proteger sus derechos patrimoniales como accionista de la sociedad. Sin embargo, para este efecto el Código de Comercio establece mecanismos y procedimientos específicos. Así, el artículo 145 del citado código establece que para compeler a los administradores a poner a la vista los estados financieros e informes contables, el accionista puede promover la vía de apremio ante un juzgado civil; el artículo 157 establece que para impugnar los acuerdos tomados en asamblea, el socio puede demandar en juicio ordinario civil; el artículo 174 regula que la acción de responsabilidad contra los administradores requiere el previo acuerdo de la asamblea; los artículos 184, 190 y 192 preceptúan que los accionistas pueden ejercer la fiscalización, que cualquier irregularidad la deben denunciar ante los auditores o comisarios de la sociedad, y que si no los hubiere, el accionista puede ocurrir ante el juez de primera instancia civil del domicilio de la sociedad para convocar a su designación; finalmente, el artículo 1039 establece que todas las acciones a que de lugar la aplicación del código de comercio se ventilarán en juicio sumario o mediante arbitraje. El querellante acusa a la procesada de utilizar ardid y engaño para sustraer fraudulentamente dinero de la sociedad, y por esa razón la sindica de los delitos de hurto agravado, estafa propia y apropiación y retención indebidas. Sin embargo, es claro que los hechos constitutivos de los delitos imputados tienen

como base una serie de hechos de carácter eminentemente civil y mercantil, sobre los cuales es necesario que se juzgue antes por la vía respectiva para así establecer con certeza jurídica la existencia o no de las irregularidades y manejos no justificados del patrimonio social. Así, por ejemplo, los elementos del ardid yengaño que tipifican el delito de hurto de que se acusa a la procesada, son hechos que en este caso dependen de que se determine antes, por los procedimientos específicos, que los faltantes en el patrimonio social existen y no tienen justificación, es decir, dependen de que se establezca jurídicamente la facticidad y veracidad de los hechos constitutivos del tipo penal, que por disposición legal expresa están reservados a la vía civil. - - En resumen, la prejudicialidad subsiste en este caso, no porque haya juicios contra la sindicada como albacea de una masa hereditaria que incluye acciones de la entidad Auto 14, Sociedad Anónima, sino porque los resultados de su gestión como administradora de dicha sociedad deben ser declarados antes por los procedimientos civiles respectivos, y así establecer, con certeza jurídica, si hubo o no los manejos indebidos en que se basa la querella, hechos de los que necesariamente depende la presente acción penal, pues son intrínsecamente constitutivos de los tipos penales denunciados. Por las razones consideradas, la presente casación debe declararse improcedente. LEYES APLICADAS Artículos citados y: 1, 2, 3, 12, 14, 17, 28, 203 y 204 de la Constitución Política de

la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 7), 46, 50, 285, 289, 291, 292, 354, 375, 437, 438, 439, 441 y 442 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República, y sus reformas; 16, 57, 58 literal a), 59, 74, 79 literal a), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: Sin lugar el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el querellante Pablo Cristian Vicente Molina Arathoon, contra del auto que resuelve cuestión prejudicial, de fecha once de agosto de dos mil diez, dictado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente.- Se da por comunicado este fallo a los sujetos procesales presentes en la audiencia, debiendo notificarse conforme a la ley a quienes no hayan comparecido a ella. Entréguese copia de esta sentencia a quienes comparezcan a requerirla a la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia. Con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda. Notifíquese.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.