436-2014 22102015 Jose Mendez Garcia

22/10/2015 – PENAL

436-2014

DOCTRINA Para resolver el aparente conflicto sujeto a juicio dentro del recurso de casación por motivo de fondo, entre dos figuras delictivas en las que concurren algunos verbos rectores idénticos, es necesario establecer los elementos que no son comunes a ambos tipos y excluir aquellos que sí lo son, para que conforme a los hechos acreditados, que es el único parámetro a emplear por el tribunal de casación, pueda establecerse cuál de los dos se adapta de mejor manera a las circunstancias fácticas fijadas en primera instancia. Asimismo, el principio in dubio pro reo únicamente resulta aplicable, en el caso de concurrencia de dos tipos penales cuando exista duda respecto de la interpretación o alcance de uno de ellos, pero no frente a la certeza en cuanto al tipo penal que corresponde por concurrir un verbo rector que no aparece en el otro.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintidós de octubre de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado José Méndez García, con la defensa técnica de la abogada Jeydi Maribel Estrada Montoya, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el siete de abril de dos mil catorce, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de violación con

circunstancias especiales de agravación y agresión sexual. Intervienen en el proceso, además del sindicado y su abogada defensora, el Ministerio Público a través del agente fiscal Carlos Gabriel Pineda Hernández. No hay querellante adhesivo.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados: a) José Méndez García, el ocho de octubre de dos mil diez, aproximadamente a las diez horas con treinta minutos, se encontraba en el interior de la bartolina o celda número cuatro del sector tres “A” de la Granja Modelo de rehabilitación “Pavón” del municipio de Fraijanes, al tener sobre sus piernas a la menor (...), de cinco años de edad, le introdujo los dedos de su mano en la vagina de la menor, aplicando tal fuerza que le rompió el blúmer y le ocasiona sangramiento; b) cuando su ex conviviente (...), lo visitaba en la Granja Modelo ya mencionada, en fecha y hora no determinados, para satisfacer sus instintos sexuales le realizó tocamiento en la vagina de la menor de siete años, (...), dicha menor se lo comentó a la señora (...), quien le reclamó al acusado por su actitud. Dichos hechos se probaron con lo declarado por las menores víctimas y la madre de ellas, así como también con el dictamen de la perito

María del Rosario Córdoba Mena. B) De la resolución del tribunal de sentencia: El Tribunal Octavo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el dieciocho de mayo de dos mil doce, condenó

al acusado por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, le impuso la pena de dieciséis años de prisión inconmutables y por el delito de agresión sexual cinco años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios. Para la imposición de las penas el a quo vertió sus conclusiones de la manera siguiente: a) (...), de cinco años de edad, al momento en que le fueron introducidos los dedos en su vagina por parte del acusado, fue violentada en su indemnidad sexual; b) (...), de siete años de edad, el acusado tocó su vagina por encima, con fines sexuales o eróticos, acción con la que fue violentada la indemnidad sexual de la menor. Respecto al análisis del contenido del artículo 65 del Código Penal, lo hizo en la forma siguiente: a) no quedó acreditada la peligrosidad del acusado, porque el ente encargado no probó dicha peligrosidad; b) no se acreditó los antecedentes personales del acusado en relación a las víctimas, ya que al momento del hecho una contaba con cinco y la otra con siete años de edad, respectivamente; c) el móvil, fue satisfacer un deseo sexual o erótico; d) de la extensión e intensidad del daño causado, si bien es grave puede ser reparable por el transcurso del tiempo, a través de terapias psicológicas, tomando en cuenta que no se logró afectar directamente el himen de ambas agraviadas, y por la minoría de edad puede ayudar a la recuperación emocional de ambas víctimas; e) debe tratarse la readaptación social y la reeducación del

acusado, por lo que se le impusieron las penas mínimas señaladas, aumentadas la primera en el doble y la segunda solo en el mínimo.C) Del recurso de apelación especial: el procesado José Méndez García, interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Estimó errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal, pues el Tribunal al dictar su fallo no aplicó el contenido del referido artículo, no obstante que la conducta del acusado, sin alterar la acusación ni incursionar en la valoración de los medios de prueba, debió considerarse en todo caso, dentro de la figura delictiva de agresión sexual, contenida en el artículo 173 Bis del Código Penal, pues quedó acreditado con lo manifestado por la perito Olivia Haydee Pellecer Lira, que la menor (...), presentaba una laceración que consistía en una herida superficial pequeña y que el himen estaba íntegro, por tal razón estimó que la acción no es constitutiva del delito de violación con circunstancias especiales de agravación que se le imputó, sino en todo caso el actuar encuadró en la figura delictiva de agresión sexual, conforme a lo determinado por el artículo 173 Bis del Código Penal, pues se pudo apreciar que concurrieron los elementos y circunstancias propias de su encuadramiento. D) De la sentencia del tribunal de apelación especial: la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el siete de abril de dos mil catorce, declaró improcedente el recurso planteado. Consideró que los hechos acreditados

encuadran en el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, principalmente del inciso a), se pudo extraer como elementos que configuran el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, los siguientes: la violencia física ejercida por el acusado a la menor (...), a quien le introdujo los dedos de su mano en la vagina, así como también aprovechándose de las circunstancias físicas y de la minoría de edad de ésta, por tal razón se advirtió que la conducta del acusado encuadra en el tipo penal regulado en los artículos 173 y 195 Quinquies del Código Penal.

II. Recurso de Casación Esta Cámara mediante resolución de fecha veinte de mayo de dos mil catorce, le confirió al recurrente el plazo de tres días para subsanar las deficiencias encontradas en el planteamiento, debido a que era incongruente con el motivo invocado por falta de claridad y precisión, falta de determinación de la influencia decisiva del agravio formulado y omisión en el señalamiento del agravio causado y la interpretación pretendida. Al presentar el memorial por el que intentó corregir los errores encontrados en el recurso, el casacionista continuó con las deficiencias del planteamiento, por lo que, en auto de fecha diecisiete de junio de dos mil catorce, se decidió su rechazo. A pesar de ello, la Corte de Constitucionalidad, en sentencia del once de junio de dos mil quince, dentro del amparo en única instancia número tres mil seiscientos veinticinco

guión dos mil catorce, otorgó amparo a José Méndez García, al estimar que el recurrente sí había cumplido con superar las deficiencias de su planteamiento, pues indicó que no se le debió condenar por violación con circunstancias especiales de agravación sino por el delito de agresión sexual y se evidenció que el recurrente no pretendió un apartamiento de la plataforma fáctica ni cuestionó los medios de prueba como adujo la autoridad impugnada; lo argumentado guardó congruencia con el motivo de fondo que invocó y determinó los elementos necesarios para la admisión a trámite y el conocimiento del fondo del asunto. Por tales razones, el motivo de fondo antes relacionado fue admitido para su trámite. El acusado José Méndez García, interpone recurso de casación por motivo de fondo fundamentado en el artículo 441 inciso 5) del Código Procesal Penal, por falta de aplicación de la ley, específicamente del artículo 173 Bis del Código Penal, porque los hechos acreditados por el a quo se subsumen dentro de la figura delictiva de agresión sexual, ya que a (...), se le ocasionó laceración en tercio medio del labio menor izquierdo, pero no hubo desfloración, por tal razón el ad quem debió tipificar el delito como agresión sexual y no el de violación como se hizo, con lo que se le impuso la pena de dieciséis años de prisión en lugar de cinco como lo establece el delito de agresión sexual.

III. Del día de la vista La vista fue celebrada el trece de octubre de dos mil quince a las once horas, el procesado compareció a

remplazar su participación por escrito, y reiteró los argumentos expuestos en el memorial de interposición del recurso. De igual forma compareció el Ministerio Público, quien solicitó que se declare improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, como consecuencia, se mantenga incólume el fallo recurrido. Considerando -ILa inconformidad del casacionista consiste en determinar, si de los hechos acreditados, la conducta del acusado encuadra en el tipo penal de agresión sexual y no en el de violación con agravación de la pena por el que fue condenado. IIEl tipo penal de violación contenido en el artículo 173 del Código Penal indica: “Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años…”. Según el autor Escobar Cárdenas, el tipo penal de violación contiene los elementos siguientes: “Elemento interno: intención dolosa de tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal. Es un delito doloso porque el sujeto activo, tiene la plena voluntad de realizarlo. Elemento material: con violencia física o psicológica tener acceso carnal con otra persona, vía vaginal, anal o bucal o bien introducir cualquier parte del cuerpo u objetos por cualquiera de las vías señaladas, u obligar a otra persona a introducírselos a sí mismo…Conducta: El ilícito

de violación es eminentemente de acción, porque en su ejecución, necesariamente deben efectuarse movimientos corpóreos o materiales”. (Escobar Cárdenas, Fredy Enrique. Compilaciones de Derecho Penal. Parte Especial. Sexta edición. Magna Terra Editores. Guatemala 2015. Páginas 109 y 110). El artículo 173 Bis establece: “Quien con violencia física o sicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a sí misma, siempre que no constituye delito de violación, será sancionado con prisión de cinco a ocho años…”. Para la configuración del tipo penal de agresión sexual el autor Cárdenas Escobar indica que: “Elemento interno; Intención mediante violencia física o psicológica de realizar actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, siempre que no constituya violación. Delito doloso. Elemento Material: Mediante violencia física o psicológica, realizar actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a sí misma, siempre que no constituya violación…”. (Escobar Cárdenas, Fredy Enrique. Compilaciones de Derecho Penal. Parte Especial. Sexta edición. Magna Terra Editores. Guatemala 2015. Páginas 110 y 111). En tal sentido, a pesar de que algunos de los verbos rectores concurren en ambos tipos penales, será de los hechos acreditados que se desprenderán los elementos propios para configurar la especialidad de la figura penal que corresponda aplicar, lo que dependerá de la efectiva introducción de cualquier parte del cuerpo u objetos en la vía vaginal, anal o bucal, en cuyo caso corresponde la aplicación del delito de violación o bien la

finalidad lúbrica o libidinosa en el que corresponde aplicar el delito de agresión sexual. Cámara Penal, ha establecido el criterio que el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva denunciada. Por lo anterior, resulta procedente en el presente caso tomar en consideración que dentro de los hechos acreditados el a quo estableció que: el procesado dentro de la bartolina o celda en la que se encontraba, al tener sobre sus piernas a la menor (...), de cinco años de edad, le introdujo los dedos de su mano en la vagina de la menor, aplicando tal fuerza que le rompió el blúmer y le ocasionó sangramiento. De los hechos acreditados, se extrae el verbo rector que se tuvo por probado y que sirve de referente de distinción entre la susceptibilidad de aplicación del tipo penal de violación o el de agresión sexual, que en el caso bajo examen es la introducción de los dedos de la mano del procesado, en la vagina de la menor víctima, que encuadra perfectamente en el supuesto establecido en el artículo 173 del Código Penal, que establece dentro de sus supuestos, “introduzca cualquier parte del cuerpo”; razón por la cual por aplicación

del principio de especialidad en la tipificación de la conducta del procesado, corresponde excluir el tipo penal contenido en el artículo 173 Bis del Código Penal, pues no se extrae de los hechos acreditados la realización de actos sexuales o eróticos a otra persona, distintos del delito de violación y siendo que el mismo artículo 173 Bis del Código Penal, establece que se puede imputar su contenido siempre que no constituya violación, en el caso bajo estudio se determina que es violación y no puede por ende aplicarse el tipo de agresión sexual. En el presente caso, el casacionista indicó que conforme al principio in dubio pro reo, la Sala debió aplicar el tipo penal de agresión sexual y no el de violación por el que fue condenado. Resulta importante mencionar que el referido principio únicamente es aplicable al momento en el que exista duda, en este caso, sobre la interpretación o alcance de los preceptos legales aplicables, pero no como en el presente que existe certeza, pues los hechos acreditados no dejan lugar a dudas en cuanto a haber tenido por probado el supuesto de haber introducido una parte del cuerpo del procesado en la vagina de la víctima, verbo rector que únicamente aparece en la configuración legal de la violación y no en la agresión sexual.En virtud de lo anterior, no se encuentra que los agravios formulados en casación tengan sustento, motivo por el que corresponde declarar improcedente el recurso interpuesto. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3,

4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 437, 438, 439, 440, 442, 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, por unanimidad, DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado José Méndez García, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el siete de abril de dos mil catorce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.