443-2013 19052014 Nelson Benjamin Cuque Garay

19/05/2014 – PENAL

443-2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, diecinueve de mayo de dos mil catorce. Se integra Cámara con los suscritos. En cumplimiento de lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad dentro de la sentencia emitida en el expediente de amparo número tres mil setecientos cuarenta y nueve – dos mil trece, de fecha veintidós de abril de dos mil catorce, se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Nelson Benjamín Cuque Garay, con el auxilio del defensor público Vladimiro Israel López Arellano contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil trece dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso seguido en su contra por el delito de defraudación tributaria.

1. ANTECEDENTES A) HECHO ACREDITADO: Durante el período impositivo del primero de enero al treinta y uno de diciembre del dos mil siete, el procesado, en su calidad de Contador de la empresa METALAR recibió por parte de la administradora de dicha empresa ocho cheques a su nombre, que suman la cantidad de setenta y tres mil quinientos sesenta y siete quetzales, para que los entregara a la administración tributaria, como parte del pago del Impuesto al Valor Agregado, lo cual no hizo; procediendo a cambiar estos cheques depositándolos en su cuenta bancaria, por lo que el acusado, mediante maniobra indujo a error a la

administración tributaria, en el pago de la obligación tributaria de la empresa METALAR, de manera que produjo menoscabo en la recaudación impositiva por la cantidad de setenta y tres mil quinientos sesenta y siete quetzales. B) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Escuintla, lo condenó por el delito de defraudación tributaria y le impuso la pena de cuatro años de prisión conmutables a razón de diez quetzales diarios. Para imponer la pena el Tribunal se fundamentó en la intensidad del daño causado y la concurrencia de la agravante de premeditación. C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra esta sentencia, el procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Alegó inobservancia del artículo 65 del Código Penal y 243 de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues según consideró, para imponerle la pena y la multa no se tomó en cuenta que, no es peligroso social, que carece de antecedentes penales y el móvil del delito no se probó. Asimismo, se obvió el hecho que la extensión e intensidad del daño causado debe aplicarse para ambas partes, es decir, que si bien debe tomarse en cuenta el daño a la víctima, tambiéndebe considerarse el daño y grado de estigmatización social que la pena produce al condenado. Con relación a la multa -a su juiciose violenta el principio de capacidad de pago, pues se acreditó su notoria pobreza.

D) DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente consideró que, no dio la violación denunciada pues, el sentenciador analizó los elementos necesarios para imponer la pena, basándose en el artículo 65 del Código Penal. El Tribunal de alzada no observó las violaciones denunciadas, pues el sentenciante no ignoró la existencia de una norma sustantiva, ya que la pena de cuatro años y la multa impuesta se encuentra conforme a lo acreditado.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN Nelson Benjamín Cuque Garay plantea recurso de casación por motivo de fondo.

Invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal, pues considera que, para graduar la pena no se tomó en cuenta que no es peligroso social, que no tiene antecedentes personales y que no se probó el móvil del delito. Asimismo, se omitió el hecho que la extensión e intensidad del daño causado también obra en beneficio del condenado, en el sentido que al aplicar la pena debe tomarse en cuenta el grado de estigmatización social que en el condenado produce la misma. Además, según el recurrente, al imponerle la pena de multa se obvió su capacidad de pago, no obstante haberse acreditado su notoria pobreza.

III. FALLO DE CASACIÓN.

El veintinueve de julio de dos mil trece, Cámara Penal emitió fallo de casación en el que consideró: “Al revisar los hechos acreditados y norma legal aplicable a los mismos, se encuentra que, se ha violado de manera ostensible el principio legalidad, porque de los hechos acreditados, lo que se extrae es que, la conducta del sindicado podría incurrir en estafa, más no defraudación tributaria como lo calificó el Juez de primer grado. En efecto, en el presente caso, dichos hechos consisten en que, el procesado en su calidad de contador de la empresa METALAR (sic) se apropió del dinero que la misma le había entregado para pagar el impuesto del IVA, al cual dicha entidad estaba afecta. La norma aplicada al caso concreto es el artículo 358 “A” del Código Penal, en concordancia claro está con lo que para el efecto preceptúa el artículo 14 del Código Tributario, Decreto 691 del Congreso de la República. De esa cuenta se establece que, el sindicado no ostentaba la calidad de contribuyente, por lo tanto no podía ser sujeto activo del delito. En todo caso, quien pudo incurrir en falta de pago del impuesto es laentidad patronal, pero no porque haya querido, sino porque el empleado obligado a hacer efectivo el mismo no lo hizo. Es entendible pues que, desde el punto de vista jurídico, dicha acción no puede ser constitutiva del delito de defraudación tributaria. Por otra parte es de advertir que, si bien la acción del sindicado podría

ser constitutiva del delito de estafa, por haber engañado a su patrono, también lo es que, este hecho no fue objeto de acusación; ni la empresa agraviada se apersonó a aportar la prueba correspondiente, pero dicho extremo no le coarta su derecho de querellarlo o denunciarlo. Se insiste en la violación del principio de legalidad, pues los sujetos del delito de defraudación tributaria, conforme la ley sustantiva penal solo pueden ser los contribuyentes obligados a enterar a la – SATlas cantidades correspondientes al impuesto, y en este caso conforme se acreditó este extremo no sucede. Ese orden de ideas permite apreciar que, se cometió el error de convertir un hecho atípico, desde el punto de vista tributario en un delito, soslayando el hecho que, el no pagar un impuesto no es delito a menos que haya retención de cantidades a las que, el sujeto afecto este obligado a enterar al ente recaudador. Además, uno de los elementos que el delito en cuestión regula, es el engaño a la Superintendencia de Administración Tributaria, el cual no aparece acreditado. No hubo engaño a dicha entidad, por el contrario quien fue objeto de engaño es la empresa patronal, al habérsele defraudado en su patrimonio, según lo probado en juicio. Por ese motivo se estima que hay grave deficiencia por parte de la Fiscalía, la Judicatura y la Defensa, que ha tenido como resultado violentar groseramente el ámbito de libertad del sindicado y

el principio de legalidad. Ahora bien, conforme la ley adjetiva penal, el recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia (artículo 438 del Código Procesal Penal), por lo que el tribunal de casación conforme esa facultad, procede a resolver de oficio el presente recurso, debiendo hacer las demás declaraciones que en derecho corresponden, como lo es declarar al procesado libre de todo cargo, ya que no existe relación de causalidad entre el hecho imputado y la acción ejecutada por éste, misma que se hará ver en la parte resolutiva del presente fallo. (...) LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas de OFICIO resuelve: PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Nelson Benjamín Cuque Garay, contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil trece, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Como consecuencia CASA la sentencia impugnada y resolviendo conforme a derecho: I) absuelve a Nelson Benjamín Cuque Garay del delito de defraudación tributaria. II) Deja sin efecto y valor jurídico toda medición de coerción ejercida en su contra. (...)”IV. DE LO RESUELTO POR LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Contra lo resuelto en la anterior sentencia, el Ministerio Público presentó acción constitucional de amparo, y al resolver la Corte de Constitucionalidad consideró: “De lo anterior, cabe resaltar que la aplicación del artículo 442 de la ley procesal

penal debe entenderse en el sentido de que la facultad conferida es viable cuando el tribunal de casación advierte, de oficio, vicios en el procedimiento que lógicamente conlleven detrimento al debido proceso, pero no en el sentido de que se autorice al tribunal a obviar, en la emisión de sus pronunciamientos, el principio de limitación del conocimiento que exige que al formular su fallo únicamente considere lo sometido a su análisis como máximo tribunal de la justicia ordinaria, sin resolver más allá –ultra petitao cosa distinta –extra petita-, de lo solicitado por quien recurre. En ese mismo sentido se pronunció este Tribunal, en sentencia de veintiséis de febrero de dos mil catorce, en el expediente cuatro mil doscientos veintiocho – dos mil trece (4228-2013). (...)La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, declara: I. Otorga el amparo solicitado por el Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Sección de Delitos Económicos, contra la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal y, como consecuencia: a) deja en suspenso, la sentencia de veintinueve de julio de dos mil trece, dictada por la autoridad objetada; b) para los efectos positivos de este fallo, la autoridad cuestionada deberá dictar nueva sentencia, congruente con lo considerado; (...)” CONSIDERANDO -IEn el presente caso, el procesado plantea casación por motivo de fondo y denunció la vulneración del artículo 65 del Código Penal, argumentando que hubo

vicios en la imposición de la pena, pues alega que no se tomó en cuenta que no es peligroso social, carece de antecedentes penales y que no se probó el móvil del delito. Cámara Penal reitera como criterio jurisprudencial, que el referido artículo 65, no es una norma que otorgue poderes discrecionales a los juzgadores para imponer de la pena, por el contrario, establece los parámetros para su gradación. Por lo mismo, las circunstancias que se establecen en el referido artículo tienen que haber sido acreditadas por el a quo con base en la prueba producida, las que deben ser ponderadas proporcionalmente, ya que la fuerza sancionadora de un tipo penal, no radica en las agravantes, sino en la pena que el legislador le ha establecido. -IIEl artículo 358 A del Código Penal, establece que al responsable del delito de defraudación tributaria será sancionado a la pena de prisión de uno a seis años, la cual será graduada por el juez con relación a la gravedad del caso, y multaequivalente al impuesto omitido. En este caso, el a quo condenó al procesado Nelson Benjamín Cuque Garay a la pena de cuatro años de prisión conmutables a razón de diez quetzales diarios y multa de setenta y tres mil quinientos sesenta y seis quetzales, considerando para fijarla: “Que el acusado no posee antecedentes penales; que el móvil del delito fue el lucro; Que la intensidad del daño causado

pudo extenderse; y que concurre la circunstancia agravante de premeditación.”Sic. Al resolver el agravio sustentado en apelación especial relacionado con la vulneración del artículo 65 del Código Penal, el ad quem consideró: “El Código Penal sigue la orientación tradicional de determinar la penalidad de cada uno de los delitos y faltas atendiendo a los hechos consumados cometidos por sus autores y establece grados mínimo y máximo que deben ser tenidos en cuenta al momento de apreciar los preceptos que permiten graduar la pena en función de las circunstancias modificativas (atenuantes o agravantes), así como de los otros elementos citados en el artículo 65. La obtención de una pena concreta es tarea que corresponde con exclusividad al juez una vez que se ha ajustado a las reglas previas de determinación legal de la pena que dan lugar a penas elásticas, en cuanto poseen un límite mínimo y otro máximo. (...) Por lo anterior, se aprecia que el juez unipersonal (...) del tribunal de sentencia analizó los elementos necesarios para poner la pena impuesta, basándose en el artículo 65 del Código Penal. Por lo que este tribunal de alzada no observa las violaciones argumentadas por el presentado, puesto que el Tribunal sentenciador no ignoró la existencia de una norma sustantiva, ya que la pena impuesta de cuatro años de prisión conmutables en su totalidad a razón de diez quetzales diarios y multa de SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS QUETZALES, está de acuerdo según todo lo acreditado por ese tribunal y las formas agravantes se encuentran plenamente

justificadas, por tal situación, no se resistió a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor o consideró como norma jurídica una que no está o que no ha estado vigente, ni incurrió en error en la interpretación o en la elección de la norma, ni aplicó una distinta de la que correspondía a los hechos objeto del juicio; circunstancias que evidencian la corrección del fallo venido en grado, razón por la que no puede acogerse la apelación interpuesta por el apelante, por este submotivo y así deber resolverse.” Sic

-IIIDel estudio realizado a los antecedentes, se encuentra que para determinar la pena contra el procesado, el a quo advirtió que no fue considerado como peligroso social y que carecía de antecedentes personales, pero por otro lado consideró que concurrió la agravante de premeditación, que la intensidad del daño causado pudo extenderse y el móvil del delito fue el lucro. Con base enestos, le fue impuesta la pena de cuatro años de prisión fijada dentro de un parámetro de uno a seis años. Al analizar el agravio sustentado, Cámara Penal encuentra necesario reiterar el criterio manifestado en fallos anteriores, que el no determinar alguna de los elementos regulados en el artículo 65 en mención, como el no ser considerado como un peligroso social y carecer de antecedentes, no son circunstancias que beneficien al condenado en la fijación de la pena, por el contrario, la ausencia de ellas significa su inaplicabilidad en contra del condenado. No obstante lo indicado, se encuentra que la pena impuesta fue aumentada considerando la premeditación, la intensidad del daño y el móvil del delito, los cuales deben ser igualmente evaluados en la fijación de la pena según el artículo

condenado. No obstante lo indicado, se encuentra que la pena impuesta fue aumentada considerando la premeditación, la intensidad del daño y el móvil del delito, los cuales deben ser igualmente evaluados en la fijación de la pena según el artículo 65 del Código Penal, aspectos que por el planteamiento sustentado, corresponden ser analizados con base en la denuncia de vulneración del indicado artículo. Sobre este aspecto, vale citar lo referido por el autor Fernando de La Rúa en su obra “La Casación Penal”, en relación al conocimiento de los motivos de fondo, página doscientos treinta y dos: “Si bien el aforismo iura novit curia no se aplica en cuanto el tribunal de casación no puede corregir de oficio vicios no denunciados en la impugnación, sí se aplica, en cambio, cuando se trata de corregir los errores de derechos registrados en la sentencia que haya sido concretamente denunciados, aunque no coincida con la interpretación postulada.” [ De la Rua, Fernando. La Casación Penal. Ediciones de Palma, Buenos Aires

2000. Pág. 232.] ; es decir que, al haber denunciado violación de artículo 65 del Código Penal, debe analizarse el alcance jurídico de los parámetros aplicados por el sentenciante, respecto a los hechos acreditados. Con base en lo citado, y en los argumentos en los que se justificó el aumento de la pena contra el procesado, se advierte que hubo error en la apreciación de la premeditación, la intensidad del daño y el móvil del delito para graduar la pena, pues no se justifica el aumento declarado.

Se afirma lo anterior debido a que por ser un hecho contra el régimen tributario, se trata de delitos dolosos, en los cuales priva un interés lucrativo a favor del particular y en contra de la administración tributaria, siendo elementos previstos

declarado. Se afirma lo anterior debido a que por ser un hecho contra el régimen tributario, se trata de delitos dolosos, en los cuales priva un interés lucrativo a favor del particular y en contra de la administración tributaria, siendo elementos previstos por el legislador en la regulación de dichas conductas penales, con lo que se demuestra que, la determinación de las circunstancias consideradas por el sentenciador, la premeditación, la intensidad del daño y el móvil del delito, no concurren independiente del hecho bajo juzgamiento, por lo que no ameritan que sean ponderadas con la intensidad que se hizo en este caso. Por lo anteriormente indicado, Cámara Penal estima declarar procedente el recurso de casación por motivo de fondo, y modificar la pena impuesta, la que con base en el análisis anterior, basado en que concurrió la causal de premeditación,la extensión del daño causado y la intención de lucro, la pena debe ser fijada en dos años de prisión conmutables a razón de diez quetzales por día, lo que así deberá indicarse en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES Artículos, 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7º., 50, 65, 160, 437, 438, 439, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del

Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas declara: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Nelson Benjamín Cuque Garay, contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil trece, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. II) CASA el fallo recurrido y anula la parte resolutiva del fallo de primer grado emitido por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Escuintla, el veinticinco de julio de dos mil once, en el numeral romano II), el cual queda de la siguiente forma: II) Por la comisión de tal ilícito penal se le impone la pena de dos año de prisión conmutables a razón de diez quetzales diarios y multa de setenta y tres mil quinientos sesenta y seis quetzales. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto vuelvan las actuaciones a su lugar de origen.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.