443-2013 29072013 Nelson Benjamin Cuque Garay

29/07/2013 – PENAL

443-2013

DOCTRINA

Es ostensible la violación al principio de legalidad cuando un hecho atípico se califica como delito, y se condena a una persona. En el presente caso, se condenó por el delito de defraudación tributaria, cuando el sujeto activo del delito, no ostentaba la calidad de contribuyente, requisito sine quanon, que la ley tributaria requiere para la tipificación del delito referido.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintinueve de julio de dos mil trece. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Nelson Benjamín Cuque Garay con el auxilio del defensor público Vladimiro Israel López Arellano, contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil trece, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso seguido en su contra por el delito de defraudación tributaria.

1. ANTECEDENTES A) HECHO ACREDITADO: Durante el período impositivo del primero de enero al treinta y uno de diciembre del dos mil siete, el procesado en su calidad de Contador de la empresa METALAR, recibió por parte de la administradora de dicha empresa ocho cheques a su nombre, que suman la cantidad de setenta y tres mil quinientos sesenta y siete quetzales, para que los entregara a la administración tributaria, como parte del pago del IVA lo cual no hizo; procediendo

a cambiar estos cheques depositándolos en su cuenta bancaria (…) por lo que el acusado, mediante maniobra, indujo a error a la administración tributaria, en el pago de la obligación tributaria de la empresa METALAR, de manera que, produjo menoscabo en la recaudación impositiva por la cantidad de setenta y tres mil quinientos sesenta y siete quetzales. B) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Escuintla, condenó por el delito de defraudación tributaria y le impuso la pena de cuatro años de prisión conmutables a razón de diez quetzales diarios. Para imponer la pena el Tribunal se fundamentó en la intensidad del daño causado y la concurrencia de la agravante de premeditación.C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra esta sentencia, el procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Alegó inobservancia del artículo 65 del Código Penal y 243 de la Constitución Política de la República de Guatemala, pues según consideró, para imponerle la pena y la multa no se tomó en cuenta que, no es peligroso social, que carece de antecedentes penales y el móvil del delito no se probó. Asimismo, se obvió el hecho que, la extensión e intensidad del daño causado debe aplicarse para ambas partes, es decir, que si bien debe tomarse en cuenta el daño a la víctima; también debe considerarse el daño y grado de estigmatización social que la pena

produce al condenado. Con relación a la multa, -a su juiciose violenta el principio de capacidad de pago, pues se acreditó su notoria pobreza. D) DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, consideró que, no se da la violación denunciada pues, el sentenciador analizó los elementos necesarios para imponer la pena, basándose en el artículo 65 del Código Penal. El Tribunal de alzada no observa las violaciones denunciadas, pues el sentenciante no ignoró, la existencia de una norma sustantiva ya que la pena de cuatro años y la multa impuesta se encuentra conforme a lo acreditado.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Nelson Benjamín Cuque Garay, plantea recurso de casación por motivo de fondo. Invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal, pues considera que, para graduar la pena no se tomó en cuenta que no es peligroso social, que no tiene antecedentes personales y que no se probó el móvil del delito. Asimismo, se omite el hecho que, la extensión e intensidad del daño causado también obra en beneficio del condenado, en el sentido que al aplicar la pena, debe tomarse en cuenta el grado de estigmatización social que en el condenado produce la misma. Además según el recurrente, al imponerle la pena de multa se obvió su capacidad de pago, no obstante haberse acreditado su notoria pobreza.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

El veintinueve de julio de dos mil trece a las once horas, fecha que fue señalada

obstante haberse acreditado su notoria pobreza.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

El veintinueve de julio de dos mil trece a las once horas, fecha que fue señalada para la celebración de la vista, las partes reemplazaron su participación por escrito. El casacionista reiteró los conceptos vertidos y su memorial de interposición del recurso y solicitó se declare procedente el recurso. El MinisterioPúblico, por medio de la Fiscalía de Delitos Económicos y la Unidad de Impugnaciones, coincidieron en manifestar que, el recurrente no explica de manera concreta el motivo por el cual la Sala reclamada modificó la pena impuesta, por lo que, el recurso es improcedente.

CONSIDERANDO -IEn el presente caso, el reclamo del recurrente estriba en la inconformidad con la pena que le fue impuesta por haberlo considerado autor responsable del delito de defraudación tributaria. De esa cuenta es criterio de Cámara Penal que, cuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, ha de atenerse a los hechos acreditados.

-IIAl revisar los hechos acreditados y norma legal aplicable a los mismos, se encuentra que, se ha violado de manera ostensible el principio legalidad, porque de los hechos acreditados, lo que se extrae es que, la conducta del sindicado podría incurrir en estafa, más no defraudación tributaria como lo calificó el Juez de primer grado.

En efecto, en el presente caso, dichos hechos consisten en que, el procesado en su calidad de contador de la empresa METALAR (sic) se apropió del dinero que la misma le había entregado para pagar el impuesto del IVA, al cual dicha entidad

de primer grado.

En efecto, en el presente caso, dichos hechos consisten en que, el procesado en su calidad de contador de la empresa METALAR (sic) se apropió del dinero que la misma le había entregado para pagar el impuesto del IVA, al cual dicha entidad estaba afecta. La norma aplicada al caso concreto es el artículo 358 “A” del Código Penal, en concordancia claro está con lo que para el efecto preceptúa el artículo 14 del Código Tributario, Decreto 6-91 del Congreso de la República. De esa cuenta se establece que, el sindicado no ostentaba la calidad de contribuyente, por lo tanto no podía ser sujeto activo del delito. En todo caso, quien pudo incurrir en falta de pago del impuesto es la entidad patronal, pero no porque haya querido, sino porque el empleado obligado a hacer efectivo el mismo no lo hizo. Es entendible pues que, desde el punto de vista jurídico, dicha acción no puede ser constitutiva del delito de defraudación tributaria. Por otra parte es de advertir que, si bien la acción del sindicado podría ser constitutiva del delito de estafa, por haber engañado a su patrono, también lo es que, este hecho no fue objeto de acusación; ni la empresa agraviada se apersonó a aportar la prueba correspondiente, pero dicho extremo no le coarta su derecho de querellarlo o denunciarlo.Se insiste en la violación del principio de legalidad, pues los sujetos del delito de defraudación tributaria, conforme la ley sustantiva penal solo pueden ser los contribuyentes obligados a enterar a la –SATlas cantidades correspondientes al

impuesto, y en este caso conforme se acreditó este extremo no sucede. Ese orden de ideas permite apreciar que, se cometió el error de convertir un hecho atípico, desde el punto de vista tributario en un delito, soslayando el hecho que, el no pagar un impuesto no es delito a menos que haya retención de cantidades a las que, el sujeto afecto este obligado a enterar al ente recaudador.

Además, uno de los elementos que el delito en cuestión regula, es el engaño a la Superintendencia de Administración Tributaria, el cual no aparece acreditado. No hubo engaño a dicha entidad, por el contrario quien fue objeto de engaño es la empresa patronal, al habérsele defraudado en su patrimonio, según lo probado en juicio. Por ese motivo se estima que hay grave deficiencia por parte de la Fiscalía, la Judicatura y la Defensa, que ha tenido como resultado violentar groseramente el ámbito de libertad del sindicado y el principio de legalidad. Ahora bien, conforme la ley adjetiva penal, el recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia (artículo 438 del Código Procesal Penal), por lo que el tribunal de casación conforme esa facultad, procede a resolver de oficio el presente recurso, debiendo hacer las demás declaraciones que en derecho corresponden, como lo es declarar al procesado libre de todo cargo, ya que no existe relación de causalidad entre el hecho imputado y la acción ejecutada por éste, misma que se hará ver en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES

Artículos, 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la

éste, misma que se hará ver en la parte resolutiva del presente fallo.

LEYES APLICABLES

Artículos, 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7º., 50, 160, 437, 438, 439 y 442 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas de OFICIO resuelve: PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Nelson Benjamín Cuque Garay, contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil trece, dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitoscontra el Ambiente. Como consecuencia CASA la sentencia impugnada y resolviendo conforme a derecho: I) absuelve a Nelson Benjamín Cuque Garay del delito de defraudación tributaria. II) Deja sin efecto y valor jurídico toda medida de coerción ejercida en su contra. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto vuelvan las actuaciones a su lugar de origen.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos,

vuelvan las actuaciones a su lugar de origen.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.