469-2010 20062011 Aracely del Rosario Garzaro Herrera

20/06/2011 - PENAL

469-2010

DOCTRINA Los tipos penales contenidos en el capítulo VII de la Ley Contra la Narcoactividad, exigen del juzgador la labor de interpretarlos en relación con los hechos acreditados. Ello por la variedad de supuestos que en ella se contienen y la coincidencia de algunos verbos rectores en diversos tipos. Esta circunstancia obliga a interpretarlos, respetando el principio favor reí, es decir, que en caso que un mismo verbo rector aparezca en diversos tipos, debe elegirse el que más favorezca al reo. En aplicación del principio citado y de conformidad con las acciones antijurídicas realizadas por la sindicada, de transportar droga tipo marihuana en una mochila y bolsa tipo costal, para fomentar su uso indebido en un centro preventivo para hombres, la aplicación del principio antes referido obliga a subsumir la conducta en la figura de promoción y fomento, en vez del de tráfico de drogas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veinte de junio de dos mil once. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por la procesada ARACELY DEL ROSARIO GARZARO HERRERA, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el treinta de septiembre de dos mil diez, en el proceso penal que se sigue en su contra por el delito de comercio,

tráfico y almacenamiento. Intervienen en el proceso, el Ministerio Público y el abogado Edgardo Enrique Enríquez Cabrera del Instituto de la Defensa Pública Penal. No comparece querellante adhesivo ni actor civil.

I. ANTECEDENTES A) Hecho acreditado. El treinta de marzo de dos mil nueve, Aracely del Rosario Garzaro Herrera fue aprehendida flagrantemente, en la parte exterior de la entrada principal del Centro Preventivo para Hombres, ubicado en la zona dieciocho por agentes encargados de la seguridad perimetral de dicho centro, cuando se ocultaba en la maleza portando en el hombro una mochila de color negro y en la mano una bolsa tipo costal en las que se contenía nueve punto dieciocho kilogramos de marihuana.

B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, el ocho de junio de dos mil diez, por unanimidad cambia la calificación jurídica de comercio, trafico y almacenamientopor el delito de promoción y fomento, condenó a la sindicada por éste último delito y le impuso la pena de seis años de prisión y una multa de diez mil quetzales. Estimaron los juzgadores que por la cantidad de droga que se le encontró y el lugar donde fue sorprendida (cerca del preventivo para varones) el acto propio que hacía era el de fomentar el uso de la droga, arribó a esta conclusión por el principio favor rei ya que no se demostró que la acusada transportara o de alguna

forma traficara con la droga incautada. C) Del recurso de apelación especial. El Ministerio Público, por razones de fondo, impugnó la sentencia descrita anteriormente, denunciando la errónea aplicación del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, argumentando que el a quo acreditó que la acusada transportaba o de alguna forma traficaba con la droga que se le incautó. Asimismo, indicó que la acusada dentro de sus pertenencias personales llevaba nueve punto dieciocho kilos de droga marihuana, equivalente a veinte punto ciento noventa y seis libras, lo que tiene como consecuencia que ella misma estaba transportando la droga y así se configura el verbo rector del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, en sentencia de treinta de septiembre de dos mil diez, estimó que la acción ilícita cometida por la sindicada es de comercio tráfico y almacenamiento, pues quedó acreditado por el tribunal de sentencia, el transporte de la droga con el objeto de distribuirla y expenderla sin ninguna autorización, por lo anterior condenó a Aracely del Rosario Garzazo Herrera a la pena de doce años de prisión y multa de cincuenta mil quetzales.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN La sindicada presentó recurso de casación por motivo de fondo, invocando como

caso de procedencia el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, señaló como norma infringida el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad. Afirma que el tribunal de primer grado fijó los hechos relevantes por los cuales fue condenada, pero se equivocó en la calificación jurídica de promoción y fomento, por lo que debió de habérsele condenado por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción, pues, fue sorprendida promoviendo la inducción a la drogadicción pretendiendo ingresar marihuana al centro carcelario.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, las partes presentaron sus alegaciones en forma escrita, evacuando así la audiencia conferida.

CONSIDERANDO -IEl planteamiento de la procesada se sustenta en una refutación aislada y fragmentada de los argumentos que esgrimió el tribunal de mérito para lacalificación jurídica del ilícito cometido por ella (promoción y fomento), no obstante omite mencionar que ésta calificación fue modificada por el tribunal de alzada, pues éste le condenó por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento y lo que pretende es que éste tribunal adecue sus acciones al tipo penal de promoción o estimulo a la drogadicción. No obstante advertir el error de la sindicada en su planteamiento, por la tutela judicial efectiva y el caso de procedencia invocado, se entra al análisis de sus argumentaciones. El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del

estado de derecho, para que los funcionarios limiten su actividad a lo que la ley expresamente les faculta o permite. En el ámbito penal, se incluye una serie de garantías de los ciudadanos frente al Estado que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que este intervenga penalmente más allá de lo que le aprueba la ley. De dicho principio se deriva el favor reí, o principio de favorabilidad del reo, se traduce que en caso de duda sobre circunstancias fácticas que fundamenten la imputación o cualquier circunstancia para imponer una medida coerción, debe elegirse la menos gravosa para el imputado. En el presente caso, la cuestión nodal es si el hecho acreditado se adecua al tipo penal establecido en el artículo 38, en el 40 o en cualquier otro de la Ley Contra la Narcoactividad. El hecho como quedó acreditado, parecería correcto subsumirse en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, que describe el tipo de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, tal y como lo considerara la Sala de la Corte de Apelaciones. La descripción típica, tanto en éste, como en el artículo 40 del mismo cuerpo legal, que regula el delito de promoción y fomento, son tipos penales que delegan al juzgador la labor de complementarlo mediante la interpretación, por la multitud de supuestos que en ella se contienen y la coincidencia de los verbos rectores en diferentes tipos penales, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y

de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada. La Sala de la Corte de Apelaciones fundamenta su fallo, afirmando que en el caso objeto de estudio se demostró: “droga que ARACELY DEL ROSARIO GARZAZO HERRERA, tenía en su poder, (transportándola), con el objeto de distribuirla y expenderla sin ninguna autorización” por lo que según éste tribunal, se dan los supuestos de comercio, tráfico y almacenamiento. En realidad, lo que el Tribunal de Sentencia acreditó propiamente como hecho, no tiene relación con la afirmación de la Sala, que confunde lo que son conceptos y definiciones de lo que son propiamente los hechos acreditados. Como se transcribe en el apartado correspondiente de este fallo, el hecho consiste en haber encontrado a lasindicada en la parte exterior de la entrada principal del centro preventivo para hombres, ubicado en la zona dieciocho del municipio de Guatemala, escondida en la maleza, portando en el hombro izquierdo una mochila de color negro y en la mano izquierda una bolsa tipo costal, en las que se contenían nueve punto dieciocho kilogramos de hierba seca de la droga denominada marihuana. Este hecho no realiza ninguno de los verbos rectores del tipo establecido en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, a saber, enajenar, importar, exportar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender, realizar cualquier

otra actividad de tráfico. El tribunal de primera instancia, acertadamente subsume las acciones antijurídicas desplegadas por la sindicada en el delito de promoción y fomento, hecho que comparte esta Cámara, ya que transportó (tráfico ilícito) droga tipo marihuana en una mochila y una bolsa tipo costal, para fomentar su uso indebido en el centro preventivo para hombres ubicado en la zona dieciocho de esta ciudad, de tal manera que, frente a dos opciones de subsunción típica debe aplicarse el principio favor rei, establecido en los artículos 14 constitucional y 14 adjetivo penal. Además, el tipo establecido en el artículo 38 de la ley respectiva, supone acreditar altos volúmenes de la droga incautada y establecer la condición socioeconómica del sindicado, pues de otro modo se estaría aplicando una pena drástica a quienes son simples instrumentos de los verdaderos traficantes, entre los que se encuentran los llamados mulas en el argot delincuencial. Por lo anteriormente expuesto, se casa el recurso de casación planteado, resolviendo que la procesada ARACELY DEL ROSARIO GARZARO HERRERA, es autora responsable del delito de promoción y fomento, por lo que de conformidad con el artículo 65 del Código Penal, se estima que, para determinar la pena a imponer dentro del máximo y mínimo establecido en la ley, los parámetros y circunstancias que éste artículo establece. Toda vez que no quedó acreditada ninguna de las que sirven para elevar la pena arriba del límite mínimo,

se el debe imponer la de seis años de prisión y las accesorias correspondientes. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I. PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por la procesada ARACELY DEL ROSARIOGARZARO HERRERA y en consecuencia, casa la resolución dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, del treinta de septiembre de dos mil diez. II. Por lo mismo anula la sentencia referida y condena a la acusada ARACELY DEL ROSARIO GARZARO HERRERA, por el delito de promoción y fomento; III. Que por dicho

delito se le impone la pena de seis años de prisión inconmutables, la que deberá hacer efectiva en el centro de reclusión que designe el juez de ejecución competente, con abono de la prisión ya padecida, y se le impone la multa de diez mil quetzales, la que deberá hacer efectiva dentro de tres días de estar firme el presente fallo, caso contrario la misma se convertirá en prisión a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar;(verificar). Se suspende a la procesada en el goce de sus derechos políticos mientras dure la condena, quedan incólumes las literales d, e, f, g y h de la sentencia de ocho de junio de dos mil diez, dictada por el Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. IV. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.