479-2014 04112014 Rosa Maria Garcia Garcia

04/11/2014 – PENAL

479-2014

Doctrina Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando se corrobora que el ingreso de marihuana a un centro preventivo, dentro de la vagina por parte de una mujer, no constituye el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, puesto que sus condiciones de vida no son las propias de una persona que se dedica a ese tipo de ilícitos. De ahí que, a dicha visitante deba aplicársele el tipo penal denominado promoción y fomento, contenido en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, cuatro de noviembre de dos mil catorce. De conformidad con el auto emitido por la Corte de Constitucionalidad, de fecha nueve de octubre de dos mil catorce, el cual otorgó amparo provisional dentro de los expedientes acumulados cuatro mil seiscientos treinta y nueve –dos mil catorce, cuatro mil seiscientos cuarenta y cinco – dos mil catorce, –cuatro mil seiscientos cuarenta y seis – dos mil catorce y cuatro mil seiscientos cuarenta y siete – dos mil catorce, oficial doce de la Secretaría, General, el cual se fundamenta en lo que establece el artículo setenta y uno de la Ley del Organismo Judicial y se indica que: los abogados que actualmente ejercen los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de las Salas de la Corte de Apelaciones y otros Tribunales Colegiados de igual Categoría, continuarán en ese

ejercicio hasta la fecha en la que se concrete la toma de posesión de quienes los sucedan. II) Se dicta sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por la imputada Rosa María García García, con el auxilio de la abogada María Dilma Micheo Alay del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil catorce, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso penal que por el delito promoción y fomento se instruyó en su contra. El Ministerio Público no compareció. No se constituyó querellante adhesivo ni se ejerció la acción civil.

I. Antecedentes A) Hecho acreditado: “a) Que ROSA MARIA GARCIA GARCIA, el día tres de agosto de dos mil doce, aproximadamente a las diez horas con treinta minutos, sin autorización legal transportaba dentro de su vagina QUINIENTOS GRAMOS de droga de la denominada MARIHUANA, misma que se encontraba compactada en un envoltorio de nylon de color amarillo y cinta adhesivatransparente, cuando pretendía ingresar como visitante al Centro Preventivo para Hombres ubicado en la zona dieciocho de esta ciudad capital. b) Que SINDY ESTEFANY MOLINA MOLINA, el día tres de agosto de dos mil doce, aproximadamente a las diez horas con treinta minutos, sin autorización legal transportaba dentro de su vagina DOSCIENTOS GRAMOS de droga de la denominada MARIHUANA, misma que se encontraba compactada en un

envoltorio de nylon color anaranjado y cinta adhesiva transparente, cuando pretendía ingresar como visitante al Centro Preventivo para Hombres ubicado en la zona dieciocho de esta ciudad capital. c) Que YENIFER MISHEL ESCOBAR RAMOS, el día tres de agosto del dos mil doce, aproximadamente a las diez horas con treinta minutos, sin autorización legal transportaba dentro de su vagina QUINIENTOS GRAMOS de droga de la denominada MARIHUANA, misma que se encontraba compactada en un envoltorio de nylon de color transparente y cinta adhesiva transparente, cuando pretendía ingresar como visitante al Centro Preventivo para Hombres ubicado en la zona dieciocho de esta ciudad capital…”. C) Fallo de primer grado. El Tribunal Octavo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente (voto razonado de la juez presidente), condenó a las procesadas por el delito de promoción y fomento, imponiéndoles la pena de seis años de prisión inconmutables y multa de diez mil quetzales, que en caso de insolvencia se transformará en prisión, misma que deberá cumplirse al término de la pena de prisión. El a quo razonó que, según los medios de prueba presentados en el debate oral y público, y valorados conforme la sana crítica razonada, encontró que, indudablemente en aplicación del contenido del artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, la conducta de la procesada como de las otras coimputadas, la encuadró en el delito promoción y fomento, en virtud de que, dentro de los verbos rectores de dicho delito, figura el tráfico ilícito, pues de conformidad con el artículo 2 del citado cuerpo legal, la definición de tráfico ilícito contempla el verbo transportar. D) Recurso de apelación especial. El Ministerio Público interpuso recurso de

rectores de dicho delito, figura el tráfico ilícito, pues de conformidad con el artículo 2 del citado cuerpo legal, la definición de tráfico ilícito contempla el verbo transportar. D) Recurso de apelación especial. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Como normas vulneradas denunció el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad. Arguyó que, el tribunal de sentencia incurrió en errónea aplicación del artículo precitado, toda vez que, los hechos acreditados encuadran en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito regulado en el artículo 38 de la referida ley, dado que, con su actuar no promocionaron el tráfico ilícito de drogas, sino, ejecutaron directamente y personalmente el transporte ilegal de drogas utilizando su cuerpo, motivo por el cual, el delito cometido es el establecido en el artículo 38 mencionado.E) Fallo de segundo grado. Acogió el recurso. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente resolvió que, para que se tipifique el delito de promoción y fomento, es indispensable que en la conducta de las acusadas concurran todos los elementos para su tipificación, lo cual no ocurre en el presente caso, apreciándose que para conformar dicho tipo penal, es necesario tener por acreditados dos elementos importantes: a) que una persona promueva (el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas florescencias) y b) fomente (el uso indebido de la droga), lo cual no fue

acreditado, lo que da como resultado la errónea aplicación del artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, extremo que permite tipificar la conducta de las acusadas en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito.

II. Recurso de casación La imputada planteó recurso de casación por motivo de fondo y señaló como caso de procedencia el numeral 4 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Como normas vulneradas citó los artículos 12 y 14 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en relación con el artículo 430 del Código Procesal

Penal. Arguyó que, la Sala impugnada tuvo por acreditado que la procesada cometió el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad y no el delito de promoción y fomento regulado en el artículo 40 de la misma ley, pues con el mismo verbo rector “transportar” le dio una calificación jurídica distinta al hecho por el cual inicialmente fue condenada por el sentenciante. De esa cuenta, su conducta fue encuadrada en otro delito que contiene una pena de prisión mayor a la fijada por el a quo, como también una multa superior a la contenida en el primer delito por el cual fue condenada.

III. Alegaciones en el día de la vista El cuatro de noviembre de dos mil catorce, a las diez horas, fue señalado para la celebración de la vista pública. La recurrente reiteró su petición. El Ministerio Público no compareció ni reemplazó su participación.

Considerando -ICuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el referente básico para decidir son los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, por

Público no compareció ni reemplazó su participación.

Considerando -ICuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el referente básico para decidir son los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, por lo que el examen debe circunscribirse a la revisión jurídica de la aplicación de la norma a esos hechos. Queda fuera todo análisis referente a las valoraciones probatorias.-IIEl artículo 441 numeral 4 del Código Procesal Penal, establece que: “Si la sentencia tiene por acreditado un hecho decisivo para absolver, condenar atenuar o gravar la pena, sin que se haya tenido por probado tal hecho en el tribunal de sentencia”. Para resolver el agravio, es ineludible transcribir el contenido del artículo 40 (promoción y fomento) de la Ley contra la Narcoactividad, el cual establece: “El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas florescencias plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, será sancionado con prisión de seis a diez años y multa de Q 10,000.00 a Q.100,000.00”. A diferencia del contenido del artículo 38 (comercio, tráfico y almacenamiento ilícito) de la misma ley, el cual preceptúa: “El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya,

suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas,' florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado con prisión de doce a veinte años y multa de Q. 50,000.00 a Q. 1,000.000.00, igual pena se aplicará a quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito”. El ad quem con los mismos hechos acreditados por el tribunal de sentencia, cambió la calificación jurídica del delito de promoción y fomento por el de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, con el argumento de que, para que se cometa el delito de promoción y fomento, es indispensable la concurrencia de todos los elementos de su tipificación, mismos que incluyen, que una persona promueva el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas florescencias y fomente el uso indebido de la droga, y siendo que, eso no fue acreditado su conducta la encuadró en el contenido del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad (comercio, tráfico y almacenamiento ilícito). Al realizar el estudio jurídico entre los argumentos expuestos en casación y lo resuelto por la Sala impugnada, se encuentra que, la controversia radica en la descripción típica de los dos delitos en cuestión, en cuyo caso, es indispensable una labor de interpretación en la que debe aplicarse la más adecuada a la justicia,

dado que, en ambos casos es factible incluir la actividad “traficar”, verbo rector de contenido amplio que se encuentra inmerso en varios delitos, y que además se relaciona con otros verbos afines entre sí, como el de comercio por un lado y el de promoción por el otro. Dicha labor interpretativa debe basarse siempre en criterios lógicos, técnicos y de experiencia, sobre la base de los principios que sustentan el derecho penal, de manera que permitan discernir con suficiente seguridad la verdadera naturaleza ylas características esenciales tanto de los distintos tipos penales como de las conducta acreditadas, que tratándose de los relacionados delitos, debe considerarse la magnitud de la afectación del bien jurídico tutelado. El hecho puntual es que, a la procesada (sexoservidora) le fueron encontrados en la vagina, quinientos gramos de marihuana, cuando intentó ingresar al Centro Preventivo para Varones de la zona dieciocho. Dicho hecho sería acomodable en ambos tipos penales, es decir, en los delitos de promoción y fomento o el de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por lo que, para desentrañar a cuál delito corresponden esas acciones, se requiere considerar las demás circunstancias acreditadas y el contexto en que se dieron los hechos. Frente a las dos alternativas de subsunción típica debe aplicarse el principio favor rei establecido en el artículo 14 constitucional y 14 del Código Procesal Penal. En ese sentido, por la clase de verbos rectores establecidos en el artículo 38 de la

Ley contra la Narcoactividad, se aprecia que el énfasis está dado en una actividad comercial del tipo más o menos intensa, pues el tipo se refiere a adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, trasportar, distribuir, suministrar, vender, expender, in fine agrega “cualquier otra actividad de tráfico”. Por aparte, el artículo 40 Ut supra incluye entre sus verbos rectores el promover el tráfico ilícito y fomentar el uso indebido de drogas, actividades dentro de las cuales también podría subsumirse la conducta de la procesada, al no haberse aportado por el ente acusador otros elementos de juicio para esculcar su naturaleza y finalidad. Con anterioridad Cámara Penal, ha resuelto casos similares respaldada en la citada sentencia de la Corte de Constitucionalidad, de fecha veintiuno de agosto de dos mil trece, en amparo cuatro mil doscientos cinco guión dos mil doce (42052012), en el sentido de que, el delito de: “…Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito (…) para ser encuadrado en una conducta ilícita, no requiere únicamente la realización del verbo rector ‘transportar’ en forma aislada, sino que deben considerarse en su conjunto las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, a efecto de que la sola realización del verbo ‘transportar’ no genere una injusticia notoria; esto en atención a que la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores, por

lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no sólo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica. Aunado a lo anterior […el legislador] lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad […]. Por ello… se establecen diferentes tipos penales que guardan relación con esas actividades”.Para delimitar el tipo penal a aplicar, deben considerarse las circunstancias objetivas del hecho, el grado de afectación, el bien jurídico tutelado por dichos tipos penales. Bajo esa consideración es necesario que el juzgador se apoye, como fundamento de su decisión, tanto en la condición personal del sujeto activo como en la cantidad y naturaleza de la droga incautada y no simplemente en el verbo rector “transportar” como se ha señalado. Dada la insuficiencia de los elementos apartados en la investigación para interpretar y valorar el hecho acreditado, así como las dificultades que surgen de la ley de la materia al incluir en varios delitos el mismo verbo rector de contenido amplio como el de “traficar”, resulta imperioso modificar la calificación jurídica al tipo más favorable para la imputada, en virtud de que, únicamente se acreditó la actividad de tráfico en el sentido de trasiego (trasporte de droga), específicamente

quinientos gramos de marihuana, sin que se aportaran elementos adicionales para aplicar un delito más severo como el del comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, cuyos verbos rectores están orientados no solo al trasiego, sino al comercio activo y amplio de la droga en sus distintas fases de producción, distribución y consumo. Lo que supone acreditar grandes volúmenes de droga y establecer otras condiciones personales del sindicado, tales como su condición socionómica, pues de otra forma se estaría aplicando un delito y una pena drástica a quienes son simples instrumentos (transportadores), tras los que se ocultan en los verdaderos traficantes. (En términos similares se pronunció esta Cámara en sentencias de fecha veinte de junio de dos mil once, dictadas dentro de los expedientes cuatrocientos sesenta y nueve guión dos mil diez (469-2010) y de fecha dieciocho de enero de dos mil once, expediente seiscientos cincuenta y tres guión dos mil nueve (653-2009). Lo anterior no significa que se esté justificando o minimizando el injusto contenido en los actos de la acusada, sino, lo que se depura es la calificación jurídica de sus actos en atención a los elementos objetivos que derivan de la actividad probatoria y acusatoria desarrollada por el Ministerio Público, puesto que ella sigue siendo un eslabón en la cadena del narco a escala menor. En ese sentido, debe hacerse extensivo el citado beneficio a las otras dos coacusadas conforme el artículo 401 del Código Procesal Penal, ya que una de

ellas llevaba consigo la misma cantidad de marihuana que la recurrente y a otra doscientos gramos de la citada mercancía. Consecuentemente, todas llevaban el producto en la misma zona anatómica del cuerpo, por lo que se les debe imponer la pena mínima de prisión y de multa conforme lo establecido respectivamente, en los artículos 65 y 53 del Código Penal, toda vez, no existen circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal. En relación con las normas denunciadas como vulneradas, se encuentra que, las imputadas han tenido la oportunidad de defenderse de los hechos sindicados entodas las fases procesales, en donde se demostró su responsabilidad penal y con los mismos hechos probados por el sentenciador, en los que el ad quem incorrectamente cambió la calificación jurídica, pero sin violar la intangibilidad de los hechos o valorar prueba como ya fue considerado. Por lo mismo, el recurso de casación con base en el numeral 4 del artículo 441 del Código Procesal Penal, debe ser declarado procedente.

Leyes aplicables Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 7), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 5192 del Congreso de la República y sus reformas; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 289 del Congreso de la República y sus reformas.

Por tanto

77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 289 del Congreso de la República y sus reformas.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por la acusada Rosa María García García, contra la sentencia de fecha nueve de abril de dos mil catorce, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. II) Casa la sentencia impugnada y en consecuencia: a) modifica el numeral romano “I.” del apartado resolutivo de la sentencia anteriormente identificada y b) las procesadas Rosa María García García, Sandy Estefany Molina Molina (se le hizo extensivo el beneficio) y Yenifer Mishel Escobar Ramos (se le hizo extensivo el beneficio), son responsables, en calidad de autoras del delito de promoción y fomento. III) Que por la comisión de dicho ilícito, se les impone a cada una la pena de seis años de prisión inconmutables, que deberán de cumplir en el centro de cumplimiento de penas que determine el juez de ejecución con abono de la efectivamente padecida; y multa de diez mil quetzales, que en caso de insolvencia se transformara en prisión que deberá cumplirse al término de las penas de prisión. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto en funciones, Presidente de la Cámara Penal; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado

resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto en funciones, Presidente de la Cámara Penal; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto en funciones; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo en funciones; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero enfunciones. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.