498-2013 03072013 Erwin Estuardo Orrego Borrayo

03/07/2013 – PENAL

498-2013

DOCTRINA

La omisión en la restitución de cualquier bien mueble o efecto dado por virtud de un título que produzca la obligación de devolverla, que cause perjuicio al agraviado, configura el delito de apropiación y retención indebida.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, tres de julio de dos mil trece.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Erwin Estuardo Orrego Borrayo, con el auxilio de la abogada María Dilma Micheo Alay, defensora del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil trece, emitida por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso instruido por los delitos de caso especial de estafa y apropiación y retención indebidas en concurso ideal y en forma continuada, para el recurrente y la sindicada Vera Madiel Moreno Monroy. Interviene en la defensa de esta última, la abogada Marlene Zoraida Rodríguez; el Ministerio Público, a través de la fiscal de sección adjunto de la Unidad de Impugnaciones, abogada Vilma Esperanza Perdomo Venegas, no hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. ANTECEDENTES

I.I HECHOS ACREDITADOS: Erwin Estuardo Orrego Borrayo y Vera Madiel Moreno Monroy, desde finales del

año dos mil diez hasta principios de dos mil once, utilizando el nombre de la empresa denominada Atigua, hicieron publicar anuncios en Prensa Libre, por medio de los cuales ofrecían tramitar visas de trabajo a Canadá y adicionalmente a Estados Unidos de América. Acudieron a las oficinas de dicha entidad, las personas allí mencionadas, a quienes los procesados en forma personal les ofrecieron hacer dicho trámite, por ser ellos representantes de tales embajadas y porque tenían amistades y relaciones con personal de éstas. Para el efecto, Orrego Borrayo se arrogaba el título de licenciado e indicaba llamarse Xhon How; los interesados habiendo sido inducidos a error, les entregaron diversas sumas dinerarias, como documentos personales consistentes en: pasaportes vigentes,fotografías, fotocopias de cédulas de vecindad, carencia de antecedentes penales y policíacos, los cuales no les fueron devueltos, causando con ello, detrimento en su patrimonio y perjuicio por no devolver los documentos recibidos una vez efectuados los supuestos trámites.

I.II RESOLUCIÓN DEL A QUO: El Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil doce, absolvió a los procesados Vera Madiel Moreno Monroy y Erwin Estuardo Orrego Borrayo, de los delitos de asociación ilícita y conspiración, además para el último, de los delitos de uso público de nombre supuesto y usurpación de calidad, y los declaró autores

de los delitos de caso especial de estafa y apropiación y retención indebidas en concurso ideal y en forma continuada. Impuso a cada uno la pena de prisión de siete años un mes y diez días, y multa de ochenta y ocho mil ochocientos ochenta y ocho quetzales con ochenta y ocho centavos, que en caso de insolvencia se convertirán en prisión a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar. Con lugar la acción civil promovida por Roberto Osorio Castro, Verónica Marisol Grijalva, Margarito Barrera Vicente, Mariano Barahona Castillo, Hyerar Evelio Paredes Figueroa, Albertro –sicGómez López, Kevin Ottoniel Florian Alvizurez y Marco Antonio Marroquin Sarmientos, de conformidad con lo considerado. Se condenó a Moreno Monroy al pago proporcional de las costas procesales, no así a Orrego Borrayo por haber hecho uso del servicio de la defensa pública penal. Consideró que sí concurren todos los elementos para tipificar el delito de caso especial de estafa, pues todos los agraviados son contestes al relatar que fueron inducidos a error por los sindicados, quienes atribuyéndose influencias – representantes de la embajada de Canadá ante la empresa ATIGUA-, cuyas negociaciones eran imaginarias, y el sindicado se arrogó la calidad de licenciado y usó nombre fingido, los defraudaron en su patrimonio, al requerirles sumas dinerarias para tramitarles visa de trabajo ante dicha embajada y eventualmente ante la de Estados Unidos de América, montos que también cubrían el pago del

viaje. Así también concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación y retención indebidas, al entregar los agraviados a los acusados documentos consistentes en: pasaporte, fotocopia de cédula, fotografías, carencia de antecedentes penales y policíacos, incluso algunos recibos por servicios de agua potable y energía eléctrica, que supuestamente habrían de utilizarse para hacer los trámites para el viaje, mismos que no les fueron devueltos; los cuales caen en la categoría de bienes muebles, cuya apropiación les ocasionó perjuicio a las víctimas. Dichas acciones fueron cometidas en concurso ideal, ya que resultan de un mismo hecho, adicionado a que se realizaron en forma continuada. I.III RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL:El procesado Erwin Estuardo Orrego Borrayo planteó recurso de apelación especial por motivo de fondo. Denunció errónea aplicación del artículo 10 del Código Penal, con relación al artículo 19 del mismo código, por haber sido culpado y penado por los delitos de caso especial de estafa y apropiación y retención indebidas en concurso ideal y en forma continuada, sin estar debidamente establecidos los presupuestos de la norma antes indicada, lo que se observa de la inconsistencia, imprecisión y vaga acusación formulada por el órgano encargado de la persecución penal, aunado a la falta de certeza jurídica de las pruebas desarrolladas en el debate, de las que no se desprende ningún elemento de probanza y certeza jurídica en su contra. Pidió que se declarara con

lugar este submotivo, se anulara la sentencia apelada y resolviendo conforme a derecho se le absolviera del punible endilgado y como consecuencia se ordenara su inmediata libertad. Denunció también interpretación indebida del artículo 264 en relación con el artículo 272, ambos del Código Penal, ya que se le condenó arbitraria y antojadizamente por dos delitos, habiendo concurrido únicamente los elementos del delito de caso especial de estafa de conformidad con las pruebas desarrolladas en el juicio. De no acogerse aquel, se conozca el segundo submotivo, se anule parcialmente la sentencia y se le condene únicamente por el delito de caso especial de estafa y se le imponga la pena mínima aumentada en una tercera parte por ser en forma continuada.

I.IV FALLO DE LA SALA: La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, mediante sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil trece, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto. Consideró que los tipos penales atribuidos a los procesados son delitos de mera actividad, ya que basta su configuración para la realización de éstos, que en el presente caso es el hecho de apropiarse mediante ardid y engaño de dinero que pertenece a otras personas. Los juzgadores de primera instancia tuvieron por acreditadas tales acciones, las que encuadran perfectamente en los tipos penales de caso especial de estafa y apropiación y retención indebidas en concurso ideal y en forma continuada, dándose la relación de causalidad en los hechos cometidos y los resultados gravosos ocasionados a las víctimas.

Desde el inicio de la investigación el Ministerio Público calificó provisionalmente los delitos de caso especial de estafa y apropiación indebida cometidos en

de causalidad en los hechos cometidos y los resultados gravosos ocasionados a las víctimas. Desde el inicio de la investigación el Ministerio Público calificó provisionalmente los delitos de caso especial de estafa y apropiación indebida cometidos en concurso ideal y en forma continuada, al emitir auto de procesamiento los incoados quedaron ligados por dichos delitos, al estar éstos representados por sus defensores, era el momento oportuno de impugnar o protestar el defecto de la calificación jurídica, de conformidad con el artículo 282 del Código ProcesalPenal, lo que no sucedió. Por lo tanto, al conocer el caso el tribunal de sentencia no hace interpretación indebida de los artículos denunciados infringidos, pues con los medios de prueba tuvo por acreditado los hechos antes relacionados, encontrando la sala de apelaciones, ajustada a derecho la sentencia emitida por el sentenciante.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

El procesado Erwin Estuardo Orrego Borrayo interpone recurso de casación por motivo de fondo e invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y denuncia errónea interpretación del artículo 264 relacionado con el 272, ambos del Código Penal. Manifiesta que, la sala avala la interpretación indebida del tribunal de primer grado al condenársele por los delitos de caso especial de estafa y apropiación indebida. Afirma el recurrente que su actuar encuadra en los verbos rectores que contiene el numeral 1 del artículo 264 antes citado, pues de lo acreditado por el tribunal, se

establece que la obtención de los documentos para tramitar la visa era parte del ardid utilizado para cometer la estafa, por ello debió condenársele únicamente por el delito de caso especial de estafa en forma continuada, subsumiendo en él el delito de apropiación y retención indebida. Pidió se declare procedente el presente recurso, se case la resolución impugnada y se resuelva el caso conforme a lo expuesto.

III. DEL DÍA DE LA VISTA

Con ocasión de la vista pública señalada para el día viernes veintiocho de junio en curso a las doce horas, reemplazaron su participación oral por escrito: el Ministerio Público, por intermedio de la fiscal de sección adjunto, Unidad de Impugnaciones, abogada Vilma Esperanza Perdomo Venegas, quien hizo las argumentaciones de su interés y pidió que se declare improcedente el recurso planteado y como consecuencia se confirme la sentencia recurrida; en tanto el procesado Erwin Estuardo Orrego Borrayo y su defensora pública, abogada María Dilma Micheo Alay, insistieron en los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición del presente recurso.

CONSIDERANDO -ICuando se resuelve un recurso de casación en el que se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene laCámara para decidir, es la plataforma fáctica establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo aplicado y que el casacionista aduce que no se configuró, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva.

-IIcircunscribe al estudio de los elementos del tipo aplicado y que el casacionista aduce que no se configuró, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva.

-IIBajo ese criterio, se trae a cuenta la doctrina argentina, que es la que más se asemeja a la nuestra, toda vez que el tipo penal lo denominan apropiación o retención indebida, a diferencia de la española que lo designa únicamente como apropiación indebida. Para el tratadista Carlos Fontan Balestra (Derecho Penal, Parte Especial, 10ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, págs. 528-535), la figura de la retención indebida se consuma con una omisión, puesto que el hecho se configura solamente al no restituir. Esta forma de defraudación requiere la preexistencia del poder o custodia sobre un bien por un título que produzca obligación de entregar o devolver. El código se refiere a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble dada en depósito, comisión, administración u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver; de esta exigencia resulta el momento consumativo del delito, que termina de precisarse con la exigencia del perjuicio. El perjuicio resulta, no solamente del valor pecuniario de la cosa objeto de la apropiación o retención, sino, también de la privación de ella en los casos de no entrega. Otro elemento de la retención indebida es que la omisión sea ilegítima, es decir que no se tenga derecho a ella. El dolo se llena con la

conciencia de que existe la obligación de entregar o devolver y la voluntad de no hacerlo. De los hechos acreditados por el tribunal de primer grado se extrae que, los procesados ofrecieron tramitar visa de trabajo a los interesados, tanto en la embajada de Canadá como la de los Estados Unidos de América, y para el efecto los agraviados entregaron a los sindicados, documentos personales, consistentes entre otros: pasaporte vigente, carencia de antecedentes penales y policíacos, recibos de servicios de agua y energía eléctrica, mismos que no les fueron devueltos, pese a que, según relato de los perjudicados, les solicitaron a los procesados les devolvieran sus documentos, accionar con la cual se configuró el delito de apropiación y retención indebida. Por ello se concluye que, el tribunal de sentencia al subsumir dicha conducta en los supuestos de hecho contenidos en el artículo 272 del Código Penal, no aplicó erróneamente la ley sustantiva como lo denuncia el casacionista. La realización de este supuesto es independiente del que corresponde al delito de caso especial de estafa (artículo 264.1 del Código Penal), por haber defraudado determinadas cantidades dinerarias al conjunto de personas. Por lo mismo la sala de apelaciones no incurrió en error jurídico ni en elagravio y violación normativa denunciada, al avalar el encuadramiento de la conducta ilícita en los delitos de caso especial de estafa, y apropiación y retención indebidas en concurso ideal y en forma continuada. Por lo anteriormente considerado, el presente recurso de casación debe ser declarado improcedente, lo que así se hará en el apartado correspondiente.

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la

declarado improcedente, lo que así se hará en el apartado correspondiente.

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 432, 437, 438, 439, 441, 442, y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 5192; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, presentado por el procesado Erwin Estuardo Orrego Borrayo, contra la sentencia emitida por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintidós de abril de dos mil trece. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de

Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.