499-2009 24062010 MP

24/06/2010 – PENAL

499-2009

Recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, a través del agente fiscal Mario Armando Jordán Martínez, contra el auto dictado por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de agosto de dos mil nueve. DOCTRINA Es procedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando se ha declarado con lugar una cuestión prejudicial, no obstante que existen circunstancias que hace posible continuar el proceso penal por la posible comisión de un delito, vulnerando los artículos 10 de la Lay de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos y 445 del Código Penal. Submotivo invocado, numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL.

Guatemala, veinticuatro de junio de dos mil diez. Se dicta sentencia en el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, a través del agente fiscal Mario Armando Jordán Martínez, contra el auto dictado por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de agosto de dos mil nueve, dentro del proceso que por el delito de peculado se sigue contra SEBASTIÁN CASTRO GARCÍA y HUGO ESTUARDO SOLÓRZANO FLORES. Actúan además dentro del proceso como abogado defensor Marco Tulio Pacheco Galicia; como actor civil la Procuraduría General de la Nación, a través del abogado Jorge Luis Bailón Argueta; como querellante adhesivo la Contraloría General de Cuentas, a través del abogado Luis Francisco Mendoza Gutiérrez.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN:

adhesivo la Contraloría General de Cuentas, a través del abogado Luis Francisco Mendoza Gutiérrez.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN: Los hechos por los cuales se inició proceso contra los sindicados, constan en la acusación presentada por el Ministerio Público.

II. FALLO DE PRIMER GRADO: El Juzgado de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Baja Verapaz, en auto de fecha ocho de julio de dos mil nueve, al resolver declaró: “I) Con lugar la Cuestión Prejudicial planteada dentro del presente proceso, instruido contra SEBASTIAN CASTRO GARCIA y HUGO ESTUARDO SOLORZANO FLORES (sic) sindicados del delito de PECULADO, por las razones consideradas. II) Como consecuencia de lo anterior, se suspende el presente proceso en su etapa preparatoria, hasta que dicha cuestión sea resuelta por los tribunales competentes, sin perjuicio de los actos urgentes deinvestigación que no admitan demora, dejando sin efecto las medidas de coerción dictadas en contra de dichos imputados.”

III. AUTO RECURRIDO: La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, en auto de fecha diecisiete de agosto de dos mil nueve, resolvió recurso de apelación, declarando: “I) Sin lugar el recurso de apelación planteado por el MINISTERIO PÚBLICO a través del Agente Fiscal Mario Armando Jordan (sic) Martinez y por la

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION a través del abogado Jorge Luis Bailon Argueta, en contra la resolución de fecha OCHO DE JULIO DEL AÑO DOS MIL NUEVE, dictada por el Juez de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Baja Verapaz. II) En consecuencia SE CONFIRMA dicha resolución por estar apegada a derecho. III) NOTIFIQUESE y oportunamente certifíquese lo resuelto al Juzgado correspondiente.”

IV. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

El MINISTERIO PÚBLICO presentó recurso de casación por motivo de fondo, fundamentándose en el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunciando como vulnerado por falta de aplicación los artículos: 10 de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos, 445 del Código Penal y 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

V. DEL DIA DE LA VISTA: Admitido para su trámite el recurso de casación, se señaló día y hora para la vista pública, diligencia que fue reemplazada mediante la presentación de alegatos escritos en la siguiente forma: Por parte del MINISTERIO PÚBLICO, a través del agente fiscal Mario Armando Jordán Martínez, quien ademas de reiterar los argumentos de su escrito inicial, alegó que además de la denuncia de vulneración de las normas indicadas en al apartado anterior, se concatena con lo regulado en

el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, que en su parte conducente estipula: “Infracción es toda acción u omisión que implique violación de normas jurídicas o procedimientos establecidos de índole sustancial o formal, por parte de servidores públicos y otras personas individuales o jurídica sujetas a verificación por parte de la Contraloría General de Cuentas, sancionable por la misma, en la medida y alcances establecidos en la presente Ley y otras normas jurídicas, con independencia de las sanciones y responsabilidades penales, civiles o de cualquier otro orden que puedan imponerse o que hubiere incurrido la persona responsable. (…)” , solicitando en consecuencia que se declare procedente el recurso interpuesto y se revoque la resolución recurrida, la que a su vez confirmó la emitida en primera instancia. Los sindicados Hugo Estuardo Solórzano Flores y Sebastián Castro García, a través de su abogadodefensor Marco Tulio Pacheco Galicia, alegaron que la resolución contra la que se recurre no reúne el requisito del artículo 437 del Código Procesal Penal, porque confirma la venida en grado y no habiendo una reforma de ella, es mantenida tal cual fue emitida por el juez contralor; por su parte el abogado defensor Marco Tulio Pacheco Galicia, también presentó su alegación indicando que el interponente incurre en error de comprensión de la resolución que recurre, porque la misma dice que se suspende el trámite hasta que…, lo que significa que al darse esa condición puede continuar el trámite, y además, que le faculta para que

siga practicando diligencias que no admitan demora, ya que tiene la facultad de seguir investigando por lo que su derecho constitucional y procesal lo tiene incólume, de donde resulta que la resolución no es definitiva, requisito sin el que no es posible decretar la procedencia de la casación. La Procuraduría General de la Nación, a través de la abogada Sindie Johana García Castillo, alegó que es notorio que la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, Alta Verapaz, al dictar la resolución de fecha diecisiete de agosto de dos mil nueve, incurre en una falta de aplicación del artículo 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala, encuadrándose el caso regulado en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Asimismo en dicha resolución no se aplica el artículo 10 de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos, el cual es concatenado con el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, que en su parte conducente estipula lo que en igual forma fue transcrito en líneas atrás de este mismo apartado, por lo que solicitó se declare con lugar el recurso de casación por motivo de fondo. Por último, la Contraloría General de Cuentas, a través del abogado Luis Francisco Mendoza Gutiérrez, alegó que por auditoria realizada por su representada, que se establecieron los hallazgos que obran en autos, al haberse autorizado pagos mayores al avance físico real de cinco obras, que no fueron finalizadas por la

Empresa Constructora Rivers, pagos que fueron operados en las cajas fiscales de egresos de la municipalidad de Purulhá, se cometió con esta acción antijurídica el delito establecido en el artículo 445 del Código Penal, por lo que solicitó se emita la resolución que en derecho corresponde.

CONSIDERANDO: -IEl recurso de casación es un medio de impugnación que se distingue por su carácter técnico y extraordinario, otorgándose en interés de la ley y la justicia, limitando su campo de estudio a los errores jurídicos claramente denunciados por el casacionista, y que sean atribuibles al acto legalmente impugnable por esta vía, en este caso la sentencia emitida por el órgano de alzada, tal y como lo establece la ley. -II-El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo fundamentándolo en el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, el cual establece que procede el recurso: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.”.

Denunció primeramente como vulnerado por falta de aplicación el artículo 10 de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios Públicos, por considerar el recurrente que en este caso la Sala no tomó en cuenta que con la investigación realizada, se estableció que los hoy acusados ocupaban los cargos de Alcalde y

Tesorero Municipal, y que con el informe de auditoria gubernamental practicado por la Contraloría General de Cuentas, se estableció que éstos realizaron pagos mayores al avance físico real de cinco obras que no fueron concluidas, los cuales fueron operados en las cajas fiscales de egresos, por lo que, la acción realizada por los acusados es constitutiva del delito de peculado, por consiguiente, dicha conducta genera responsabilidad penal. Continuó señalando el recurrente que la Sala indicó que, si supuestamente existe una diferencia entre el avance físico de las obras y el avance financiero, ésta debe dilucidarse en un proceso contencioso administrativo, y en el caso que nos ocupa, no existe una supuesta diferencia entre el avance físico y el avance financiero, como lo quiere hacer creer la Sala, ya que el Ministerio Público a través de la investigación estableció que los acusados realizaron pagos mayores al avance físico, por medio de la auditoria que realizó la Contraloría General de Cuentas, con lo cual ha quedado establecido que la acción realizada por los acusados recae en una responsabilidad penal, la cual es independiente de cualquier acción administrativa, y además los acusados en ningún momento han demostrado que se haya iniciado o se encuentre en trámite algún proceso en lo contencioso administrativo. En el mismo sentido se denuncia vulneración del artículo 445 del Código Penal, indicando para el efecto que la fiscalía estableció que los acusados Sebastián Castro García, durante el período auditado ocupaban el cargo de alcalde municipal, y Hugo Estuardo Solórzano Flores, el cargo de tesorero municipal, ambos en la Municipalidad de Purulhá, departamento de Baja Verapaz, y por consiguiente eran funcionarios públicos, cumpliendo el primer supuesto. El segundo supuesto indica, quien sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero

municipal, ambos en la Municipalidad de Purulhá, departamento de Baja Verapaz, y por consiguiente eran funcionarios públicos, cumpliendo el primer supuesto. El segundo supuesto indica, quien sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo, por razón de sus funciones, en el presente caso los hoy acusados con la calidad que actuaban eran cuentadantes y por consiguiente estaban sujetos a verificación por parte de la Contraloría General de Cuentas, en virtud de que tenían en administración fondos públicos de la Municipalidad de Purulhá, y de conformidad con la Auditoria de Fiscalización a la Infraestructura Pública practicada en dicha municipalidad, período auditado deluno de enero al treinta y uno de diciembre del dos mil siete, estableciéndose que los acusados realizaron pagos mayores al avance físico real de cinco obras que no fueron finalizadas, los cuales fueron operados en las cajas fiscales de egresos, y de esta forma consintieron que se sustrajeran fondos públicos del erario de la mencionada municipalidad, defraudando el patrimonio de todos los habitantes de dicha localidad. En cuanto a la falta de aplicación del artículo 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala, indicó el recurrente que al haberse emitido resolución a favor de los procesados, indicó que los sindicados prenombrados, por medio de su abogado defensor plantearon cuestión prejudicial, argumentando que el Ministerio Público, para solicitar la persecución

penal en su contra se basó en la celebración de los contratos administrativos números cero uno, cero dos, cero cuatro, cero siete y cero ocho, del año dos mil seis, en sus calidades de Alcalde Municipal y Tesorero Municipal, argumentando que se pagó más de lo que se ejecutó en cada uno de los trabajos estipulados en dichos contratos, calificando tal acción como delito de peculado; contratos que según el solicitante de la cuestión prejudicial reúnen los requisitos legales para su validez, además que en sus controversias derivadas de dicho contrato, y que en caso de haberse incumplido, la controversia relativa al cumplimiento, interpretación y efectos del contrato, deberá someterse a la jurisdicción del Tribunal de lo contencioso administrativo. Decisión que los Magistrados de Cobán confirman en resolución de fecha diecisiete de agosto de dos mil nueve, no aplican el artículo 445 del Código Penal, en virtud que indican que: “Es necesario determinar que previo a la presente acción penal se establezca si efectivamente los sindicados realizaron un pago indebido o inadecuado lo cual determinará la Contraloría General de Cuentas”. Continuó indicando el recurrente que es evidente que en el presente caso la Fiscalía ha establecido por medio de la auditoria que realizó el Ingeniero Gubernamental de la Contraloría General de Cuentas, que las obras ya mencionadas no fueron finalizadas y que el avance financiero es mayor al avance físico, pagos que fueron debidamente operados en las cajas fiscales de egresos, quedando establecido que los hoy sindicados consintieron que se sustrajeran fondos públicos de la Municipalidad de Purulhá. Termina argumentando que la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de

las cajas fiscales de egresos, quedando establecido que los hoy sindicados consintieron que se sustrajeran fondos públicos de la Municipalidad de Purulhá. Termina argumentando que la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, Alta Verapaz, al confirmar la resolución de fecha ocho de julio del dos mil nueve, en la cual declara con lugar la Cuestión Prejudicial planteada por los sindicados Sebastián Castro García y Hugo Estuardo Solórzano Flores, no aplica el artículo 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala, veda el derecho al Ministerio Público de poder continuar con la persecución penal iniciada, toda vez que basa su resolución fundamentando en el artículo 292 del Código Procesal Penal, obviando la jerarquía Constitucional, cuando queda evidenciado que no existe cuestión prejudicial de la que dependa la persecuciónpenal, pues es independiente de los procedimientos administrativos, ya que está debidamente establecida la comisión de hechos que constituyen el delito de peculado. En cuanto a la aplicación legal que pretende, señala que se declare procedente el recurso de casación por motivo de fondo, se case la resolución recurrida, y al resolver conforme a derecho se apliquen los artículo 10 de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios Públicos, 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, 445 del Código Penal y 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y de esta forma se restituya al Ministerio Público su derecho constitucional para continuar con la persecución

penal, revocándose el auto de fecha diecisiete de agosto de dos mil nueve, que confirma el auto de fecha ocho de julio de dos mil nueve, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente del departamento de Baja Verapaz. -IIIAl proceder al estudio respectivo de los argumentos sustentados por el recurrente y al fallo recurrido, se establece primeramente que el Ministerio Público pretende con la interposición de su recurso, que la Cámara advierta que hubo falta de aplicación de las normas que denuncia vulneradas, toda vez que el tribunal Ad quem yerra el estimar que es necesario que el conflicto suscitado sea resuelto en una instancia administrativa, razón por la cual confirmó la resolución de primer grado que declaró con lugar una cuestión prejudicial, planteamiento que al ser debidamente analizado, en observancia de las normas que se denuncian vulneradas, es preciso tomar en cuenta que el Código Procesal Penal, en su artículo 291, contiene la posibilidad de plantear una medida dilatoria como lo es la cuestión prejudicial, se debe a que la ley prevé que para promover un proceso penal, es preciso que se tengan correctamente determinados los hechos que puedan ser constitutivos de delito, de manera que la persecución penal y subsiguientes etapas no sean interrumpidas o desestimadas por no corresponder al ámbito penal los hechos en controversia, o también, someter a las personas a un proceso penal sin que exista razón para hacerlo, por lo cual es importante que previo a iniciar una acción penal, se tengan en una forma comprobable la comisión de un ilícito penal. En el presente caso, el recurrente alega que el tribunal de alzada incurre en violación de normas legales, por estimar y resolver: “(…) que es necesario determinar que previo a la presente acción penal, se

comisión de un ilícito penal. En el presente caso, el recurrente alega que el tribunal de alzada incurre en violación de normas legales, por estimar y resolver: “(…) que es necesario determinar que previo a la presente acción penal, se establezca si efectivamente los sindicados realizaron un pago indebido o un pago inadecuado lo cual determinará la Contraloría General de Cuentas ya que como se ha dicho en anteriores fallos emanados de esta Sala Jurisdiccional, la investigación perse debe ser la última instancia, cuando ya tengan fundamentos serios que puedan en su momento procesal oportuno ser comprobados, por lo que la acción penal ejercida resulta prematura (…)” Consideraciones que al seranalizadas por este tribunal, se estiman contrarias a derecho, pues si bien la controversia se originó de un ámbito administrativo, claramente se advierte que la Sala obvió que ya existe un informe rendido por la Contraloría General de Cuentas, en el cual se comprueban los hechos que se atribuyen a los procesados, es decir, la existencia de posibles pagos indebidos erogados de las arcas de la Municipalidad de Purulhá, departamento de Baja Verapaz, razón por la cual se estima que existen indicios suficientes que demuestren que las acciones realizadas encuadran dentro del delito de peculado, o cualquier otra figura penal que en su momento se decida, aspecto que es congruente con el artículo 10 de la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos, decreto 89-2002 del Congreso de la República de

Guatemala, pues en la calidad que se desempeñaron los procesados, de Alcalde Municipal y Tesorero Municipal, autorizaron y ejecutaron los pagos considerados como indebidos, por lo que se estima declarar procedente el recurso de casación por motivo de fondo, por advertirse vulneración por falta de aplicación del artículo 10 del Código Penal y del 445 del Código Penal. Por otro lado, es importante destacar que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, establece que toda infracción que vulnere normas sustantivas o procedimentales, que sean sancionables a través de la Contraloría General de Cuentas, es con independencia de las responsabilidades penales, civiles o de cualquier otro orden, por lo que advirtiéndose las circunstancias apropiadas para continuar el proceso penal iniciado, es posible casar el fallo recurrido y continuar en el ejercicio de la acción penal.

LEYES APLICADAS: Artículos citados y: 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 11 bis, 17, 20, 21, 50, 160 al 164, 398, 437, 438, 441, 442 y 447 del Código Procesal Penal; 76, 77, 79, 141 y 143 de la Ley del Organismo

Judicial.- POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado DECLARA: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO a través del Agente Fiscal Mario Armando Jordán Martínez, contra el auto dictado por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de agosto de dos mil nueve. II) Casa la

por el MINISTERIO PÚBLICO a través del Agente Fiscal Mario Armando Jordán Martínez, contra el auto dictado por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Cobán, el diecisiete de agosto de dos mil nueve. II) Casa la resolución recurrida, se revoca el auto impugnado y se ordena proceder conforme lo resuelto. III. Notifíquese.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizabal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto;Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.