535-2014 07082014 Oscar Alfredo Padilla Campos

07/08/2014 – PENAL

535-2014

Doctrina CASACIÓN POR FONDO: Procedente cuando se reclama indebida calificación de los hechos acreditados como delictivos, si se verifica que éstos no realizan los elementos del tipo. En el presente caso, el tribunal condenó al acusado por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito sin tomar en cuenta su perfil socioeconómico y las circunstancias en que ocurrieron los hechos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, siete de agosto de dos mil catorce.

I. Se integra Cámara Penal con los suscritos. II. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado OSCAR ALFREDO PADILLA CAMPOS, contra la sentencia del ocho de mayo de dos mil catorce dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Interviene el Ministerio Público. No hay querellante adhesivo ni tercero civilmente demandado.

ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados. a) Oscar Alfredo Padilla Campos fue aprehendido el dos de febrero de dos mil trece, aproximadamente a las diecinueve horas con treinta minutos, en el interior de la Granja Modelo de Rehabilitación Pavón, ubicada en el municipio de Fraijanes del departamento de

Guatemala, en virtud que fue sorprendido en flagrancia por el agente de presidios Estanislao Ramírez Fajardo, quien al realizar un recorrido de seguridad de rutina en el segundo nivel de sectores de dicho centro carcelario, le realizó un registro superficial, incautándole en el interior de la bolsa del lado izquierdo de una chumpa de lona color azul que vestía, una bolsa de nylon celeste que contenía noventa y siete bolsitas de nylon transparente que contenían marihuana, con un peso de cuarenta y ocho punto cinco gramos. b) También le fue incautada una billetera de cuerina color negro, conteniendo trescientos siete quetzales con cinco centavos, en billetes de diferentes denominaciones y un encendedor de cigarrillos color negro, con rojo, blanco y plateado, estableciéndose que sin autorización legal adquirió dicha droga para distribuirla y venderla en el centro penal mencionado. B) Del fallo del tribunal de sentencia. El veinte de junio de dos mil trece, el Tribunal Octavo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente condenó al procesado Oscar Alfredo Padilla Campos, por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Argumentaron que se dio la existencia de undelito contra la salud, bien jurídico tutelado en la Ley Contra la Narcoactividad, desde el momento en que el agente penitenciario Estanislao Ramírez Fajardo le registró la chumpa que tenía puesta el acusado, en el segundo nivel de la Granja Penal Pavón, y le incautó noventa y siete bolsitas que contenían marihuana. Se acreditó la participación y responsabilidad penal del acusado, pues es lógico que si tenía en su poder, dentro de la chumpa que vestía, bolsitas con marihuana, era

Penal Pavón, y le incautó noventa y siete bolsitas que contenían marihuana. Se acreditó la participación y responsabilidad penal del acusado, pues es lógico que si tenía en su poder, dentro de la chumpa que vestía, bolsitas con marihuana, era con la intención de distribuirlas mediante su venta a la demás población reclusa y el dinero que se le incautó, por lógica, era producto de la venta, pues el acusado afirmó que no gana esa cantidad de dinero diaria ni mensualmente. A pesar que el Ministerio Público solicitó que se cambiara la calificación jurídica del hecho a promoción y fomento y la defensa solicitó modificarla a promoción o estímulo a la drogadicción, los jueces llegaron a la conclusión que los verbos rectores de distribución y venta se ajustan adecuadamente al delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, ya que fue sorprendido con noventa y siete bolsitas de nylon que contenían marihuana, razón por la que los juzgadores no deben, por el solo hecho de favorecer al acusado, tergiversar los elementos del delito y modificarlo en otro que no se ajuste a las constancias procesales. No se desconoció que la cantidad en peso de la droga era mínima, sin embargo, por la forma en que la tenía preparada el acusado, es obvio que era para su distribución y venta. Por el delito indicado, el tribunal le impuso la pena de doce años de prisión inconmutables y multa de cincuenta mil quetzales.

C) Del recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, el procesado Oscar Alfredo Padilla Campos planteó apelación especial por motivo de fondo. Denunció la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. Argumentó que los verbos rectores de comercio, no quedaron establecidos, porque no se le encontró al procesado, sino que la llevaba en la bolsa de la chumpa. No se demostró que el dinero que le incautaron fuera producto de la venta de la marihuana. En cuanto al tráfico, no llevaba la marihuana a gran distancia porque estaba guardando prisión y fue dentro de esa misma prisión que se la incautaron. Referente al almacenamiento ilícito, no se la encontraron en algún lugar en donde la tuviera guardada y es una mínima cantidad de droga, que en el mercado equivale a unos doscientos cuarenta quetzales y con los doce años de prisión la que sale más perjudicada es la sociedad porque tiene que pagar, sólo de su alimentación, ciento treinta mil seiscientos quetzales. Solicitó que se acogiera el recurso de apelación especial, se anulara parcialmente la sentencia y se le impusieran al acusado seis años de prisión por el delito de promoción y fomento. D) De la sentencia de la sala de apelaciones. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, ensentencia del ocho de mayo de dos mil catorce, declaró improcedente el recurso

de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público. Argumentó que no le asistía razón al recurrente, ya que el delito cometido es el de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, lo cual se demostró al observar el hecho acreditado por el a quo, de donde pudo extraer los siguientes elementos que lo configuran: a) El que sin estar autorizado legalmente almacene, transporte o realice cualquier otra actividad de tráfico de sustancias o productos clasificados como drogas: El acusado Oscar Alfredo Padilla Campos fue sorprendido cuando al hacerle un registro superficial se le encontró en el interior de la bolsa del lado izquierdo de la cumpa de lona color azul que vestía, una bolsa de nylon color celeste que contenía noventa y siete bolsitas de nylon transparente que contenían marihuana. Además se acreditó que se le encontró una billetera de cuerina color negro conteniendo trescientos siete quetzales con cinco centavos, en billetes de diferentes denominaciones, estableciéndose que sin autorización legal adquirió la droga para distribuirla y venderla en el centro penal. b) La intención dolosa para cometer el delito: La intencionalidad del acusado de cometer el delito se verifica, en primer momento, en la cantidad de droga que tenía en su poder y en segundo momento, el dinero que se le incautó producto de la venta de la droga, ello llevó a determinar que la intención del acusado era distribuir la droga que tenía en su poder, así como su venta a la población reclusa en el interior de la Granja Modelo de Rehabilitación Pavón. En ese orden de ideas, fue consumado el delito de

comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, en virtud que concurrieron todos los elementos del tipo penal. Es oportuno señalar que el delito mencionado es de mera actividad, ya que basta para su configuración, la realización de una determinada actividad, siendo en este caso, la distribución y venta de droga, no siendo necesario que se ocasione un resultado en el mundo exterior, ya que se le sorprendió teniendo droga para su distribución y venta. En el delito de promoción y fomento, no se debe tomar parte directa en la actividad de distribuir y vender drogas, si bien se promueve el tráfico o fomenta el uso indebido de drogas, también lo es que no se vende ni distribuye droga alguna, ya que esto se subsume en otro tipo penal, que es el de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Ninguna de las figuras mencionadas señalan que sea necesario que exista una cantidad de droga determinada para que se configure alguna de las conductas de los tipos penales, ya que lo relevante es la intencionalidad del sujeto activo de realizar la conducta de distribuir o vender drogas o de promover el tráfico o fomentar el uso indebido de drogas, siendo irrelevante la cantidad de droga incautada. RECURSO DE CASACIÓNEl procesado Oscar Alfredo Padilla Campos planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, que regula la procedencia del recurso: “Cuando siendo delictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación.”

Denunció la violación del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, en virtud que si bien la sala indicó que no se dan los verbos rectores del delito de promoción y fomento, tampoco concurre el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, porque el verbo rector de comercio no quedó establecido, ya que no lo encontraron comerciando con la marihuana sino que la tenía en la bolsa de la chumpa; la cantidad mínima de dinero que le encontraron, trescientos quetzales, tampoco quedó evidenciado que fuera producto de la venta de la droga; en cuanto al tráfico, no quedó probado que la llevara a algún lugar porque está guardando prisión y no puede trasladarse fuera de la misma; en cuanto al almacenamiento ilícito, no se la encontraron en algún lugar donde la tuviera guardada, por una parte y por otra, es una escasa cantidad de cuarenta y ocho gramos, el valor de la misma en la calle es de doscientos cuarenta quetzales, pero se condena también a la sociedad, que en esos doce años de prisión, tiene que pagar solo en su alimento doscientos diecinueve mil seiscientos quetzales, no hay proporcionalidad del daño causado con la sanción impuesta. En cuanto a que ninguna de las figuras mencionadas señala que sea necesaria una cantidad de droga determinada, no es cierto, porque también está tipificado el consumo y aunque no dice qué cantidad, deja a buen criterio del juzgador tener presente la cantidad para poder considerar si es consumo u otro delito regulado en la misma ley. Cuarenta y ocho gramos no son una cantidad significativa como

para considerarse comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, porque el delito cometido más encuadra en posesión para el consumo que es lo que efectivamente corresponde pero, como se pidió lo que posiblemente se pueda dar y no más de lo que se puede, se presentó la apelación por promoción y fomento y no por consumo. Solicitó que se case parcialmente la resolución impugnada y se declare al acusado autor responsable del delito de promoción y fomento, imponiéndole seis años de prisión y multa de diez mil quetzales.

VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el veintiocho de julio de dos mil catorce, a las trece horas. El Ministerio Público, al reemplazar su participación por escrito solicitó declarar improcedente el recurso de casación planteado, en virtud que la sala de apelaciones no efectuó interpretación o aplicación de ninguna norma sustantiva, que le hubiera permitido hacer mérito de la prueba, se limitó a declarar que noacoge el recurso de apelación especial, por lo que no existe ningún error de derecho susceptible de ser corregido. El procesado Oscar Alfredo Padilla Campos, al reemplazar su participación por escrito, reiteró los extremos vertidos al plantear el recurso de casación.

CONSIDERANDO -ICuando se denuncia la errónea calificación jurídica de los hechos del juicio, el recurrente no entra a cuestionar los hechos fijados por el sentenciante, los que se

consideran aceptados e inamovibles, con base en el principio de intangibilidad de la prueba, el análisis jurídico se circunscribe a determinar si la conducta acreditada realiza o no los supuestos fácticos de la norma aplicada, y en su caso aplicar la correspondiente o establecer su atipicidad. Queda fuera del juicio lógico del tribunal que conoce el recurso, las valoraciones probatorias y la fijación de los hechos por el sentenciante.

-IIEl reclamo concreto del casacionista es que, el ad quem confirmó la sentencia en que se le condenó por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, cuando lo correcto era condenarlo por el delito de promoción y fomento. El artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad establece que comete el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito: “El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado con prisión de doce a veinte años y multa de Q.50,000.00 a Q.1,000,000.00…” En cuanto a la promoción y fomento, la ley citada indica: “El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas, florescencias, plantas o

drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, será sancionado con prisión de seis a diez años y multa de Q.10,000.00 a Q.100,000.00” El a quo, validado por la Sala, tuvo por acreditado que el procesado fue detenido en el interior de la Granja Modelo de Rehabilitación Pavón cuando dentro de la bolsa izquierda de la chumpa de lona color azul que vestía llevaba una bolsa de nylon celeste que en su interior contenía noventa y siete bolsitas de plástico transparente que contenían marihuana, y consideró que dicha acción configura los verbos rectores del tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, consistentes en distribución y venta de droga.En cuanto al argumento del casacionista de que no se dio el comercio, porque cuando sorprendieron al procesado no estaba comerciando la droga, cabe mencionar que el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito es un delito de peligro, por lo que no es necesario capturar a la persona vendiendo la droga. Sin embargo, es criterio asentado por la Corte de Constitucionalidad (Expedientes 1383-2011 y 4205-2012) y compartido por este tribunal que, las circunstancias en que ocurrieron los hechos deben analizarse de manera integral, así también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad. Debe tomarse en cuenta que el delito de comercio, tráfico y

almacenamiento ilícito es uno de los más graves respecto a las penas de prisión y de multa, en virtud que el legislador lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad. Con relación a la cantidad mínima de dinero que le encontraron, trescientos quetzales, le asiste la razón al casacionista en cuanto a que no quedó evidenciado que fue producto de la venta de la droga y no implica que el acusado haya realizado una actividad de comercio o tráfico de drogas lucrativa, compleja y de gran magnitud, pues la cantidad de dinero incautada es mínima. En cuanto a su argumento con relación a que no quedó probado que llevara la droga a algún lugar porque está guardando prisión y no puede trasladarse fuera de la misma, si bien esto no desvirtúa la comisión de un delito, debe tomarse en cuenta que, efectivamente, por su situación de condenado, el acusado no puede salir del centro penal donde ocurrió el hecho. En referencia a su argumento de que no le encontraron la droga en algún lugar donde la tuviera guardada, y que es una escasa cantidad de cuarenta y ocho gramos, no desvirtuaría el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, pero acredita que la cantidad de droga que le fue incautada es mínima. Argumentó que se condena también a la sociedad, pues en esos doce años de prisión, tiene que pagar solo en su alimento, doscientos diecinueve mil seiscientos quetzales; no hay proporcionalidad del daño causado con la sanción impuesta, criterio atendible, sin embargo, las leyes penales contienen sanciones que deben aplicarse en caso que se infrinjan las mismas. Agregó que no es cierto que en las figuras mencionadas sea necesaria una

criterio atendible, sin embargo, las leyes penales contienen sanciones que deben aplicarse en caso que se infrinjan las mismas. Agregó que no es cierto que en las figuras mencionadas sea necesaria una cantidad de droga determinada, porque también está tipificado el consumo y aunque no dice qué cantidad lo configura, deja a buen criterio del juzgador tener presente la cantidad para poder considerar si es consumo u otro delito regulado en la misma ley. Cuarenta y ocho gramos no son una cantidad significativa como para considerarse comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, porque el delitocometido más encuadra en posesión para el consumo, aunque en apelación solicitó que el hecho se calificara como promoción y fomento. Cámara Penal considera que a pesar que por el modo en que estaba empacada la marihuana, en dosis pequeñas, se puede inferir que es para la distribución y venta al menudeo, tal como lo indicó el a quo y lo validó el ad quem, esa circunstancia por sí sola, no permite el encuadramiento de los hechos en el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Deben considerarse en su conjunto las circunstancias en que ocurrieron los hechos, a efecto de no generar una injusticia notoria, en virtud que la ley penal especial que regula este ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con verbos rectores similares, porque lo que el encuadramiento del caso concreto en alguna de ellas, requiere no solo el análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos,

sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, para la tipificación justa y adecuada. Cámara Penal es del criterio que la acción desplegada por el acusado encuadra en el delito de promoción o fomento, pues fomentaba el uso indebido de la droga conocida como marihuana, al distribuirla en el centro penal donde se encuentra recluido, en dosis mínimas, para el consumo personal de otros reclusos. Debe tomarse en cuenta que para que el acusado tuviera la marihuana en su poder, necesariamente debe haber una persona que la cultive y la venda con el objeto de ingresarla al centro penal, es decir, que la actividad realizada por el acusado es secundaria dentro de la red de tráfico ilícito de droga y lo que realizó fue la promoción del uso indebido de marihuana dentro del centro penal donde se encuentra recluido. El lucro resultante de la actividad realizada no es de gran magnitud, ni se le puede considerar un traficante de droga, sino más bien un distribuidor al menudeo, que obtendrá una ganancia mínima de la venta de la misma. Su conducta se encuadra en el delito de promoción y fomento. El artículo 65 del Código Penal establece que: “El juez o tribunal determinará, en la sentencia, la pena que corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito,

la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia…” En virtud que no se acreditó alguno de los parámetros establecidos en el artículo citado, resulta procedente imponerle al acusado la pena mínima, consistente en seis años de prisión inconmutables. En cuanto a la multa, el artículo 53 del Código Penal afirma que: “La multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo con la capacidad económica del reo; su salario, su sueldo o renta que perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de producción; cargas familiares debidamente comprobadas y lasdemás circunstancias que indiquen su situación económica.” En el presente caso, no se acreditó la capacidad económica del acusado, únicamente se ha establecido que se encuentra recluido en un centro penal, cumpliendo una condena por un delito anterior, por lo que resulta procedente imponerle la pena mínima de multa, consistente en diez mil quetzales. De conformidad con el artículo 55 del Código Penal, “Los penados con multa que no la hicieren efectiva en el término legal, o que no cumplieren con efectuar las amortizaciones para su debido pago, o fueren insolventes, cumplirán su condena con privación de libertad, regulándose el tiempo, según la naturaleza del hecho y las condiciones personales del penado entre cinco quetzales y cien quetzales por cada día.” Debido a las condiciones personales del acusado, quien se encuentra en prisión cumpliendo condena por un delito anterior, en caso de insolvencia, la multa se transformará en un día de prisión por cada cien quetzales dejados de pagar. Por lo considerado, el recurso planteado por motivo de fondo debe ser declarado procedente.

multa se transformará en un día de prisión por cada cien quetzales dejados de pagar. Por lo considerado, el recurso planteado por motivo de fondo debe ser declarado procedente. LEYES APLICADAS Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis, 37, 50, 186, 237, 385, 388, 389, 394, 430, 431, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal; 10, 14, 27, 36, 50, 51, 52, 53, 63, 65, 69, 71 del Código Penal; 1, 2, 9, 12, 38, 40, 49 de la Ley Contra la Narcoactividad; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I. PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Oscar Alfredo Padilla Campos contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, el ocho de mayo de dos mil catorce, en consecuencia se casa la sentencia impugnada. II. Se condena a

Oscar Alfredo Padilla Campos, como autor responsable del delito de promoción y fomento, cometido y consumado contra la salud y se le impone la pena de seis años de prisión inconmutables y multa de diez mil quetzales, que en caso de insolvencia se transformará en un día de prisión por cada cien quetzales dejados de pagar, la que deberá cumplir de acuerdo a lo que establezca el Juez de Ejecución correspondiente. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Juan Carlos Ocaña Mijangos, Magistrado Vocal Séptimo; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Joaquín Rodrigo Flores Guzmán, Secretario de la Corte Suprema de Justicia en Funciones.