540-2013 20082013 Gonzalo Guillermo Mendoza Martinez

20/08/2013 – PENAL

540-2013

DOCTRINA Carece de sustento jurídico el reclamo del casacionista, cuando denuncia la imposición de la pena en su rango máximo, con base en circunstancias agravantes que no son independientes del tipo penal de violación. En el presente caso, la sala de apelaciones tomó en cuenta la cooperación de un menor de edad en la consumación del hecho, circunstancia agravante que es independiente del tipo penal atribuido, no así, la minoría de edad de la víctima, pues no aplicó la norma que establece circunstancias especiales de agravación, entre otros, para el delito de violación, el cual es el artículo 195 Quinquies del Código Penal, y por la figura de la Reformatio in peius, no se incrementa la pena.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veinte de agosto de dos mil trece. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, con el auxilio de la abogada Vivi Clemencia Mérida Figueroa, contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil trece, emitida por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, con sede en el departamento de Huehuetenango, en el proceso seguido en su contra por los delitos de violación con agravación de la pena y violencia contra la mujer; y por el delito de encubrimiento impropio, contra el procesado Gustavo Adolfo Villatoro Cardona. Interviene el Ministerio Público, a través de la Unidad de Impugnaciones. No hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. ANTECEDENTES

I.I HECHOS ACREDITADOS.

Villatoro Cardona. Interviene el Ministerio Público, a través de la Unidad de Impugnaciones. No hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. ANTECEDENTES

I.I HECHOS ACREDITADOS.

En cuanto a Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, quedó acreditado que: el catorce de mayo de dos mil diez, aproximadamente a las doce horas, llegó al lugar allí indicado, en el vehículo identificado, en compañía del menor (...) y de otra persona no individualizada –quien piloteaba el auto-, ya que minutos antes la menor de edad (...), lo llamó telefónicamente para pedirle que la encaminara a su residencia, junto a otras dos menores que la acompañaban. Al llegar a la casa de habitación de ésta, se bajaron sus acompañantes y cuando aquella quiso bajarse, el procesado, Tello Cortéz y el piloto se lo impidieron poniéndole llave a las puertas y subieron los vidrios polarizados, llevándosela contra su voluntad y con música a todo volumen para que no se oyeran los gritos que daba dicha menor, alpedir auxilio. Al llegar al lugar de destino, cuya dirección consta en autos, el señor Gustavo Adolfo Villatoro Cardona -quien a su vez estaba con otra persona desconocida-, les abrió el portón, ingresó el vehículo; luego estas dos personas y el piloto del vehículo, se retiraron de ese lugar, quedando en el interior del auto Mendoza Martínez, el menor Tello Cortéz y la agraviada; procediendo los

agresores a desnudarla totalmente y “teniendo primeramente acceso carnal vía vaginal dicho menor con la víctima”. La menor suplicó la dejaran ir al baño y cuando ésta se negaba a salir del mismo, el sindicado entró a sacarla a la fuerza, obligándola a que se bañara para evitar evidencias. Aproximadamente a las dieciocho horas y treinta minutos, previa llamada telefónica, regresó a la casa Gustavo Adolfo Villatoro Cardona a abrir el portón. El procesado siempre acompañado del referido menor, pero ya manejando él, fue a dejar a la víctima frente a la casa de la señora Ivon, obligándola a que dijera que con ella había estado todo el tiempo, bajo amenazas que si les pasaba algo a los activos por lo que habían hecho, la matarían.

I.II RESOLUCIÓN DEL A QUO.

El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Huehuetenango, en sentencia de fecha veintidós de noviembre de dos mil doce, por unanimidad absolvió al procesado Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, de todo cargo por el delito de violencia en contra de la mujer, y responsable como cómplice del delito de violación, por cuyo ilícito le impuso cinco años cuatro meses de prisión inconmutables; que el procesado Gustavo Adolfo Villatoro Cardona es autor responsable del delito de encubrimiento impropio y le impuso la pena de cuatro años de prisión conmutables a razón de diez quetzales diarios. En concepto de responsabilidades civiles condenó a cada

uno de los sentenciados al pago de la suma de veinticinco mil quetzales que deberán hacer efectivos a la agraviada (...), a través de sus progenitores. En cuanto al procesado Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, consideró que su conducta fue dolosa, al animar y alentar al menor (...) a que tuviera acceso carnal con la agraviada, sujetándola para que no impidiera la consumación del hecho.

I.III RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL.

El Ministerio Público planteó el recurso por motivo de fondo. Denunció errónea aplicación del artículo 37.1 con relación al artículo 173, ambos del Código Penal, porque el a quo condenó a Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez como cómplice del delito de violación, no obstante que, de los hechos probados se estableció que es autor conforme los incisos 3º y 4º del artículo 36 del Código Penal, pues se concertó con otra persona para la ejecución del mismo, estando presente en el momento de la consumación, repercutiendo en la parte dispositiva del fallo, porque se omite sancionar una conducta antijurídica que encuadra perfectamente en la figura del delito consumado de violación con agravación de la penacontenido en los artículos 173 y 174 del Código Penal; con ello, a su vez, incurrió en inobservancia del artículo 36 incisos 3º y 4º del mismo cuerpo normativo. Pidió se acogiera el recurso planteado y en consecuencia se condenara al acusado

citado, como autor responsable del delito de violación con agravación de la pena, cometido en contra de la libertad e indemnidad sexual de la menor (...), y se le impusiera la pena de trece años con cuatro meses de prisión inconmutables.

I.IV FALLO DE LA SALA.

La Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil trece, por unanimidad declaró con lugar el recurso interpuesto y consecuentemente anuló parcialmente la sentencia apelada y declaró autor responsable a Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, del delito de violación con agravación de la pena y le impuso la pena de doce años de prisión por el delito de violación aumentada en dos terceras partes por ser agravada, ocho años, haciendo un total de veinte años de prisión inconmutables. Consideró que, el tribunal sentenciador cometió una arbitrariedad al aplicar erróneamente la ley de la materia, ya que el grado de participación del procesado antes indicado, que el tribunal tipifica como cómplice se aparta de las acciones delictivas realizadas por dicho acusado, porque conforme a los órganos de prueba valorados positivamente se determina que el procesado relacionado es autor responsable del delito consumado de violación con agravación de la pena, ya que éste no solamente cooperó en la realización del delito, en su preparación y ejecución, sino que realizó los actos propios de tal ilícito penal. Se concertó con el menor (...), Gustavo Adolfo Villatoro Cardona y un hombre desconocido, para sustraer a la

menor víctima, estuvo presente cuando el adolescente agresor cometiera la violación, sujetando a la agraviada para que no se resistiera, luego él mismo comete la acción endilgada, lo que consta en la respectiva declaración testimonial. Por ello, el tribunal de apelación en cuanto la errónea aplicación de la ley argumentada, estima que los jueces sentenciadores al resolver el caso utilizaron las normas incorrectamente, asignándole un sentido distinto al que correspondía, según la congruencia que debe observarse en el fallo, entre el hecho acreditado, el soporte probatorio, las conclusiones y la parte declarativa. Aplicar erróneamente las normas jurídicas implica siempre la inobservancia de la norma adecuada. El presente caso no debe subsumirse en el inciso 1º del artículo 37, relacionado con el artículo 173, ambos del Código Penal, como lo hizo el sentenciante, pues el hecho debió encuadrarse en el tipo penal contenido en los artículos 173 y 174 numeral 1º de la ley Ibíd., en calidad de autor, aplicando además el artículo 36 numerales 1º, 3º y 4º del mismo código. En cuanto al segundo submotivo de fondo invocado, expresa que, al recurrente le asiste la razón y le son aplicables los mismos razonamientos esgrimidos en elsubmotivo anterior. Para la imposición de la pena observó que, de los hechos acreditados se extraen las circunstancias agravantes de: a) cooperación de menores de edad, toda vez que participó el adolescente (...); b) abuso de superioridad, al haber asegurado el

procesado la retención y traslado de la adolescente agraviada en un vehículo al lugar de la comisión del delito, además de haber sujetado a dicha víctima de las manos y las piernas, para que el menor agresor perpetrara el hecho delictivo, y c) menosprecio al ofendido, específicamente por la niñez y el sexo de la agraviada.

II. Del Recurso de Casación El procesado Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, interpone recurso de casación por motivo de fondo e invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia errónea interpretación del artículo 65, relacionado con los artículos 173 y 174, todos del Código Penal, así como indebida aplicación del artículo 27 también relacionado con el 173, de la misma ley sustantiva.

Argumenta que, la sala de apelaciones le impuso la pena máxima establecida para el delito de violación aumentada en dos terceras partes, con base en circunstancias agravantes que no son independientes del tipo penal atribuido ni quedaron acreditadas por el tribunal de primer grado, como son las de abuso de superioridad y menosprecio al ofendido, toda vez que éstas forman parte de los elementos de la figura penal contenida en los artículos 173 y 174 del Código Penal; por ello, solo cabría la imposición de la pena mínima establecida para el delito de violación, siendo de ocho años y no la de doce aumentada en dos terceras partes, pues no concurren los presupuestos indicados en el artículo 65

de la misma ley. Estimó que no se dio abuso de superioridad, al decir de la sala que se da ésta porque la menor fue sujetada de las manos cuando se dio el acceso carnal y fue trasladada de un lugar a otro en un vehículo; esta circunstancia no es independiente del tipo penal de violación, pues el uso de la fuerza forma parte de los elementos componentes de dicho delito, agrega que, la edad y el sexo de la víctima tampoco puede ser tomado como circunstancia agravante en forma independiente, ésta se subsumen en el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, y la anterior también esta contenida en este artículo. Pide se declare con lugar el presente recurso, se case la sentencia recurrida y como consecuencia quede incólume la sentencia de primer grado.

III. Del día de la vista Con ocasión de la vista pública señalada para el día martes veinte de agosto en curso, a las doce horas, las partes reemplazaron su participación oral por escrito: el Ministerio Público, a través de la fiscal de sección adjunto –sicUnidad de Impugnaciones, abogada Vilma Esperanza Perdomo Venegas, quien hizo lasalegaciones de su interés y pidió se declare improcedente el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida; el procesado Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez y su abogada defensora Vivi Clemencia Mérida Figueroa, reiteraron los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición del presente recurso; en tanto (...), en su calidad de agraviado, argumentó lo que le concernió

y pidió se declare sin lugar el recurso planteado, por consiguiente se confirme la sentencia recurrida. Considerando -IEl reclamo central del recurso de casación por motivo de fondo, consiste en cuestionar la fijación de la pena, aduciendo que, se le impuso la pena máxima de veinte años de prisión, con base en circunstancias que no son independientes del tipo penal atribuido y que no quedaron acreditadas por el tribunal de primer grado. -IICuando el reproche del casacionista verse sobre la fijación de la pena, la labor de este tribunal debe concretarse en verificar si de los hechos acreditados se desprende algunas de las circunstancias agravantes no contenidas en el tipo penal, o bien circunstancias ponderadoras de la pena, de conformidad con el artículo 65 del Código Penal. En efecto, el tribunal ad quem modificó la sentencia apelada, en cuanto a la responsabilidad penal del procesado ya que el tribunal sentenciador lo había declarado cómplice del delito de violación y la sala como autor del mismo, además, agravó la pena por la participación de dos persona en la realización del hecho, teniendo para el efecto, en cuenta las agravantes de cooperación de menores de edad, abuso de superioridad y menosprecio al ofendido. Este tribunal de casación considera correcta la decisión de la sala al tener como autor a Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, pero por la siguiente razón: nuestra legislación en el artículo 36 inciso 1º del Código Penal, establece como autores los que tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito. Por virtud del principio de responsabilidad por el hecho y del principio de legalidad, es preciso establecer con certeza el acto concreto que la persona realizó en el momento de la ejecución del delito. Partiendo de esa premisa se

Por virtud del principio de responsabilidad por el hecho y del principio de legalidad, es preciso establecer con certeza el acto concreto que la persona realizó en el momento de la ejecución del delito. Partiendo de esa premisa se tiene que, del testimonio de la menor víctima –a la que el tribunal sentenciador le dio valor probatorio en su totalidad-, quedó acreditado que el procesado “Chalo” como lo llamó ella, en dos oportunidades la violó, es decir que, su participación no solo consistió en sujetar a la agraviada en tanto la violaba el menor relacionado, estar presente en el momento de la consumación del hecho, sino que tuvo participación directa. Ahora bien, en cuanto a las agravantes tenidas en cuenta por parte de la sala de apelaciones, para sustentar la pena impuesta, consideraeste tribunal de casación que, en el abuso de superioridad existe una marcada desigualdad de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo, esa desproporción puede estar determinada también por la intervención de varias personas en la comisión del delito, siempre que no constituyan cuadrilla, y en el menosprecio del ofendido, se da cuando se ejecuta el hecho con desprecio, entre otras, de la niñez o del sexo. Es decir que, la edad o el sexo no se toman como estados biológicos determinantes de una mayor debilidad del ofendido, pues esto podría fundamentar un abuso de superioridad, sino ha de tomarse en un sentido sociológico, en el cuál estas situaciones merecen particular respeto y, por esa razón, cometer el delito con desprecio de ellas implica una ofensa a valores

socialmente reconocidos. Por ello, esta circunstancia agravante no es aplicable en los delitos en los cuales la corta edad constituye un elemento del tipo o la ofensa al sexo es inherente al delito, lo que sucede en el presente caso, pues el artículo 195 Quinquies, que fue adicionado al Código Penal, por virtud del artículo 44 del Decreto 9-2009 del Congreso de la República, establece “Circunstancias especiales de agravación. Las penas para los delitos contemplados en los artículos 173 (…), se aumentarán dos terceras partes si la víctima fuera menor de dieciocho y mayor de catorce años de edad (…)”, norma que sería aplicable en el presente caso por el delito, pero por haber recurrido únicamente el procesado, no podrá ser modificada en su perjuicio, conforme al artículo 422 del Código Procesal Penal. No obstante, la edad de la víctima considerada legalmente como una circunstancia para agravar la pena constituya fundamento legal para rescatarla como acreditación de la gravedad del hecho o intensidad y extensión del hecho. Por lo mismo, debe tenerse en cuenta para determinar la pena. El artículo 174 del Código Penal, establece que, “Agravación de la pena. La pena a imponer por los delitos enunciados en los artículos anteriores, se aumentará en dos terceras partes en los siguientes casos: 1º Cuando la conducta se cometa por la acción conjunta de dos o más personas. (…)”. En cuanto a la circunstancia agravante de cooperación de menores de edad, cuyo origen se encuentra en el trato especial que la Constitución Política de la República de Guatemala otorga a los menores de edad, ya que en el artículo 20 establece que son inimputables y que cuando transgredan la ley, su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la

República de Guatemala otorga a los menores de edad, ya que en el artículo 20 establece que son inimputables y que cuando transgredan la ley, su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia para la niñez y la juventud, así también el artículo 51 preceptúa que, el Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores de edad. Por tal razón se considera más reprochable la conducta de quien, aprovechándose de la falta de experiencia y conocimiento de un menor, así como de sus pasiones o poca reflexión, lo utiliza como instrumento para la comisión de un delito. Esta agravante es independiente del tipo penal atribuido al procesado, por eso es correcta su aplicación.Por lo anteriormente considerado, Cámara Penal concluye que, la pena de veinte años inconmutables impuesta por la sala, se encuentra debidamente justificada y por virtud de la figura de la Reformatio in peius, no se incrementa la misma; por lo que el recurso de casación debe ser declarado improcedente. Leyes Aplicables Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal; 1, 9, 10, 16, 57, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial.

Por Tanto La Corte Suprema de Justicia, Camara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, declara: improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, presentado por el procesado Gonzalo Guillermo Mendoza Martínez, contra la sentencia emitida por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, con sede en Huehuetenango, el veinticuatro de abril de dos mil trece. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.