551-2016 04082016 Jose Fidel Ovalle Bernard

04/08/2016 – PENAL

551-2016

DOCTRINA Casación por motivo de fondo: al concurrir el aparente conflicto en la aplicación de los artículos 113 y 129 de la Ley de Armas y Municiones, dado que ambos regulan como verbo rector “tener” armas de fuego con el registro alterado, el elemento que los distingue es que el contenido en el segundo artículo citado tiene dentro de sus supuestos “portar” y si de los hechos acreditados se desprende que el procesado portaba el arma de fuego con el registro alterado, será este último el que debe aplicarse, por lo que ante tal certeza no tiene cabida la aplicación del principio “favor rei”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, cuatro de agosto de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado José Fidel Ovalle Bernard, auxiliado por el abogado José Alfredo Aguilar Orellana, en contra de la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el tres de mayo de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la DIGECAM. El Ministerio Público actúa a través del agente fiscal José Victor Girón Vásquez. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. El diecisiete de diciembre de dos mil catorce, a las veintitrés horas con

treinta minutos, en la treinta y tres avenida y doce calle, zona veintiuno de la ciudad de Guatemala, colonia Justo Rufino Barrios, agentes de la Policía Nacional Civil, que recibieron una orden del operador de la torre dos de esa institución, que en dicho lugar había una persona que portaba un arma de fuego, localizando al señor José Fidel Ovalle Bernard y al practicarle un registro superficial, le incautaron en el cinto lado derecho, un arma de fuego, tipo revolver, con marca y modelo no visibles, calibre treinta y ocho especial, con número de serie borrado, sin la licencia respectiva.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Noveno de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia del veinticuatro de junio de dos mil quince, condenó al procesado José Fidel Ovalle Bernard, por el delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la DIGECAM, imponiéndole la pena de diez años de prisión inconmutables. Consideró: con la prueba diligenciada en debate se demostraron las circunstancias acusadas por el Ministerio Público, así como la participación del procesado en los mismos, por lo que su actuar encuadró en el tipo penal por el cual fue ligado a proceso, por lo que correspondió imponer la pena establecida legalmente.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado impugnó por motivo de fondo, denunció inobservancia del artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones, porque de los hechos acreditados se desprendió que la conducta del procesado encuadró en el tipo penal regulado en la norma que se estimó violentada, por lo que correspondió la aplicación de una pena menor por la errónea aplicación que hizo el a quo del artículo 129 del mismo cuerpo normativo.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia del tres de mayo de dos mil dieciséis, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto. Consideró: el delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la DIGECAM, fue establecido para proteger la seguridad común y evitar situaciones de peligro, es un delito de mera actividad que tiene dentro de sus verbos rectores “portar”, que fue precisamente lo que el a quo dio por acreditado, mientras que, el de tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro alterado, armas con número de registro borrado o no legalmente registradas por la DIGECAM, es un delito que tiene como supuesto que el objeto del mismo se tenga en algún lugar bajo el dominio del sujeto activo, por eso su verbo rector es “tener”.

En virtud de lo anterior, de lo acreditado por el a quo, se desprendió que el procesado portaba el arma en lascondiciones que describe el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, por lo que no existió error en el

sentenciante al imputar el tipo penal en él contenido.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el inciso 2) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia violación a los artículos 113 y 129 de la Ley de Armas y Municiones. Su reclamo consiste en que, ambos tipos penales poseen como verbo rector “tener”, sin embargo el a quo obvió la aplicación del principio del “favor rei”, porque un mismo verbo rector aparezca en distintos tipos penales, el juzgador debe optar por aplicar el que menos perjudique al sindicado, error que fue replicado por la Sala de Apelaciones, por lo que correcto debió ser, aplicar la figura penal que tiene señalada como pena un parámetro entre cinco y ocho años, es decir el contenido del citado artículo 113 de la Ley de

Armas y Municiones.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El cuatro de agosto de dos mil dieciséis, a las nueve horas, fecha y hora que fueron señaladas para la realización de la vista pública, comparecieron los sujetos procesales a reemplazar su participación por escrito. El procesado reiteró su petición. El Ministerio Público solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto por no contener el vicio señalado.

CONSIDERANDO I Cámara Penal ha establecido el criterio que el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función

de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. II La inconformidad del casacionista consiste en determinar si de los hechos acreditados su conducta fue constitutiva del delito de tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas por la DIGECAM y no de autor del delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la DIGECAM como fue declarado por el ad quem. El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas por la DIGECAM, regulado en el artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones establece: “Comete delito de tenencia ilegal de armas de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado, la persona que tenga una o más armas en cualquiera de las condiciones mencionadas. El responsable de este delito será sancionado con prisión de cinco (5) a ocho (8) años inconmutables, y comiso de las armas. Si las armas fueren de las contempladas en esta Ley como armas artesanales o hechizas, la pena se aumentará en una tercera parte.”. El de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la DIGECAM regulado en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones establece: “Comete el

delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado o borrado, la persona que tenga o porte una o más armas en cualquiera de las condiciones mencionadas. El responsable de este delito será sancionado con prisión de diez (10) a doce (12) años inconmutables y comiso de las armas.”. El análisis que corresponde en el presente caso, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si los hechos acreditados encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva denunciada. Por lo anterior, resulta procedente en el presente caso tomar en consideración que dentro de lo fijado por el a quo, se estableció que: agentes de la Policía Nacional Civil, al ser avisados de que una persona portaba un arma de fuego se constituyeron al lugar de la aprehensión donde al realizar registro al procesado, le encontraron en el cinto del lado derecho, un arma de fuego tipo revolver, con marca y modelo no visibles, calibre treinta y ocho especial, con número de serie borrado, sin la licencia respectiva. El elemento diferenciador de ambas figuras delictivas respecto de los hechos acreditados, está en que el tipo penal contenido en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones que fue el acusado por el Ministerio Público y por el cual el procesado fue condenado, sin que hubiere un cambio del mismo en la forma en que el proceso penal guatemalteco lo permite, es el verbo rector “porte”, que no aparece en la configuración del

ilícito regulado en el artículo 113 del cuerpo legal citado, a diferencia del elemento “tenga” que aparece repetido en ambos artículos.Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, portar y tener significan respectivamente “1. tr. Tener algo consigo o sobre sí. 2. tr. Llevar, conducir algo de una parte a otra.”. “1. tr. Asir o mantener asido algo. 2. tr. Poseer (II tener en su poder)”. (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigesimotercera edición, 2014. Páginas 1759 y 2101). De lo anterior se determina que portar implica según su significado natural y en especial el contextual, atribuido a los artículos en pugna, la susceptibilidad de traslado del objeto de un lugar hacia otro y conforme a lo fijado por el a quo en los hechos acreditados al ser avisados los agentes de la Policía Nacional Civil que alguien portaba un arma de fuego acudieron y sorprendieron en la calle al procesado con ese objeto en el cinto del lado derecho. El verbo rector en el que encuadró la conducta del procesado fue necesariamente el de portar, pues se entiende que el hecho de haberlo sorprendido en la vía pública determina el elemento diferenciador en el presente caso en cuanto a los verbos rectores de ambos tipos penales en aparente conflicto, no podía ser de otro modo pues integralmente considerados los hechos acreditados no denotaron la intención de mantener estático el objeto del ilícito. Por otro lado, respecto del agravio planteado por el casacionista en cuanto a que ambos tipos penales

contienen dentro de sus verbos rectores “tener” y que por tal motivo debió aplicarse el principio del “favor rei”, como se hizo mención eso es cierto pero de lo fijado por el sentenciante se estableció que el procesado portaba el arma, por lo que no fue el verbo rector invocado por el acusado el que sirvió para encuadrar su conducta en el tipo penal de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la DIGECAM, sino el de portar. El principio invocado por el casacionista implica que en caso de duda deba atenderse a la condición que resulte más favorable al procesado, sin embargo en el caso bajo análisis, el mismo no resulta aplicable pues no hay duda de que el artículo imputable conforme a los hechos acreditados fue el contenido en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, pues no hubo tenencia sino portación. En tal sentido, no se aprecia error jurídico en la sentencia de la Sala de Apelaciones, susceptible de ser corregido por Cámara Penal, en virtud de lo cual el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto debe ser declarado improcedente. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal

Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, resuelve: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado José Fidel Ovalle Bernard, en contra de la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el tres de mayo de dos mil dieciséis. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia