558-2016 28102016 Byron Estuardo Toc Borrayo

28/10/2016 – PENAL

558-2016

Doctrina CASACIÓN POR MOTIVO DE FONDO: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo cuando, se reclama la indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal, si la Sala valida la sentencia de primera instancia en cual se elevó extensión e intensidad del daño causado. En el presente caso además de utilizar armas y actuar en cuadrilla, los atacantes amarraron a las víctimas de pies y manos, para que no pudieran evitar el hecho o defenderse, y por la violencia ejercida, además del despojo violento del bien (un cabezal), se ocasionó grave daño psicológico a las víctimas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintiocho de octubre de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Byron Estuardo Toc Borrayo, con el auxilio del abogado defensor público Hans Aarón Noriega Salazar, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el catorce de marzo de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de robo agravado. Interviene el Ministerio Público, por medio de la Unidad de impugnaciones. No se constituyó querellante adhesivo. ANTECEDENTES A) DE LOS HECHOS ACREDITADOS: El Juez Unipersonal del Tribunal Cuarto de Sentencia Penal,

Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, tuvo por acreditado el siguiente hecho: “Porque BYRON ESTUARDO TOC BORRAYO el día (02) de mayo del año dos mil catorce (2,014), aproximadamente a las diecinueve horas (19:00) (TIEMPO) en el kilómetro diecisiete punto cinco (17.5) de la Carretera al Atlántico, sobre la vía que conduce hacia la ciudad capital de Guatemala, departamento de Guatemala (LUGAR), de forma violenta se subió al vehículo tipo cabezal, color blanco, con placas de circulación C-967BDH, mismo que se encontraba aparcado en el lugar, por la puerta del piloto, y portando arma de fuego en mano, amenazó al señor EDGAR LEONEL OLIVARES LUCERO, quien se encontraba en la lado del copiloto, lo obligó a pasarse al camarote del referido vehículo en donde también se encontraba el señor LUIS ALBERTO ROQUE GONZÁLEZ, a quien también amenazó con el arma de fuego que portaba, para que no hiciera nada para resistirse, en ese momento se subieron cinco personas más al referido vehículo (CUADRILLA), los cuales eran copartícipes de BYRON ESTUARDO TOC BORRAYO, ya que éstos amenazaron con cuchillos y machetes a sus víctimas, amarrándolos de pies y manos en el interior del camarote, esto con el propósito de evitar que sus víctimas pudieran defenderse o evitar la ejecución del acto delictivo que Usted y copartícipes ejecutaron (ALEVOSIA). Luego Usted BYRON ESTUARDO TOC

BORRAYO tomó el volante del vehículo y sin la debida autorización asaltando con violencia dicho vehículo (MODO), lo tomó y condujo en dirección contraria, llevándoselo rumbo hacia el departamento de El Progreso, hasta el kilómetro veintisiete punto cinco (Km. 27.5) (LUGAR), lugar en donde obligaron a los señores Luis Alberto Roque González y Edgar Leonel Olivares Lucero a descender del vehículo, juntamente con dos de sus copartícipes, quienes los hicieron caminar unos setenta y cinco metros (75m) aproximadamente hacia adentro de unos matorrales, lugar en el que los despojaron de sus pertenencias y amenazaron con matarlos. Luego en el Kilómetro treinta y ocho (Km. 38) de la ruta al Atlántico (LUGAR) Agentes de la Policía Nacional Civil le marcaron el alto al vehículo que Usted BYRON ESTUARDO TOC BORRAYO conducía, luego de haberlo asaltado y despojado de sus víctimas, y al constatar que era un vehículo robado los Agentes Policiales lo aprehendieron a Usted en Flagrancia y lo condujeron hacia la subestación 53-33 de la Policía Nacional Civil, San Antonio La Paz, departamento de El Progreso, lugar en el que Usted BYRON ESTUARDO TOC BORRAYO fue reconocido por las víctimas, quienes ya habían sido rescatados por Agentes Policiales, como la persona que subió al vehículo primero de forma violenta y los amenazó de muerte.” B) DEL FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El diecinueve de agosto de dos mil quince, el Juez

Unipersonal del Tribunal Cuarto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente deldepartamento de Guatemala, condenó al acusado a diez años de prisión inconmutables por el delito de robo agravado. Para graduar la pena a imponer, argumentó que los hechos probados fueron calificados como delito de robo agravado, el cual tiene prevista una pena de prisión de seis a quince años y para determinarla consideró que la peligrosidad social del acusado solo debe valorarse cuando se trata de aplicar medidas de seguridad, por lo cual no aplica al presente caso. En cuanto a los antecedentes personales de la víctima y del acusado, las víctimas se dedican al transporte de carga y del acusado se incorporaron informes que dan cuenta y prueban que no tiene antecedentes penales ni ha sido favorecido con sustituto penal alguno. El móvil del delito es el mismo hecho de tomar el vehículo y consideró que llevaba inmerso el propósito de obtener beneficios económicos, ya sea vendiéndolo o utilizándolo. Si bien el vehículo fue recuperado, consideró como extensión e intensidad del daño causado, que el daño que se causó a los señores Luis Alberto Roque González y Edgar Leonel Olivares Lucero fue extenso, ya que fueron atados con unas pitas, los bajaron del vehículo y los introdujeron a un área boscosa y ellos escucharon que las personas que los custodiaban decían que los iban a matar, incluso escucharon que llegó un vehículo al lugar y una persona habló con los individuos que los cuidaban y les preguntó si ya los habían matado, lo cual a todas luces provoca un daño psicológico, es

por eso que los agraviados dijeron que por la situación no pudieron estimar el tiempo que permanecieron sometidos a la voluntad de los ejecutores. También consideró el juez de sentencia que no se dieron circunstancias atenuantes pero si las agravantes de alevosía y cuadrilla. En cuanto a la alevosía, a decir de los agraviados, cinco personas ejecutaron el hecho, dos de ellas portaban arma de fuego y las otras cuchillos y machetes, lo que denotan medios y forma que tendieron directamente a asegurar la ejecución del hecho y someter cualquier tipo de defensa que pudieran hacer las víctimas, a quienes se les amarró de pies y manos y se les dejó a merced de la voluntad de los ejecutores. En cuanto a la cuadrilla, si bien quedó probada, el juez consideró que es un elemento integral del delito calificado, por lo que no puede apreciarse la misma como agravante genérica. C) DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra lo resuelto por el juez unipersonal de sentencia, el procesado Byron Estuardo Toc Borrayo, planteó recurso de apelación especial por motivos de fondo, mediante el cual denunció la errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, porque en la sentencia se acreditó que no se le ha aplicado criterio de oportunidad por otros hechos delictuosos, que no tiene antecedentes penales, de donde se infiere que no ha tenido una conducta pre delictual activa. Indicó que el tribunal hizo referencia a la existencia de una circunstancia agravante que no fue objeto de discusión en el

litigio, toda vez que no fue imputada en la plataforma fáctica del Ministerio Público, que es a quien le correspondía imputarla y someterla al contradictorio, por lo que al no haberla señalado como una agravante de la responsabilidad penal, no puede el tribunal darla por acreditada, porque su función es decisoria y dicha circunstancia no fue objeto de discusión porque no fue imputada en la tesis acusatoria y el procesado no tuvo oportunidad de defenderse de esa circunstancia, por lo tanto no modifica su responsabilidad penal en relación al delito de robo agravado por el que se le condenó. Manifestó que el juez debió ponderar las circunstancias personales del acusado e imponerle la sanción mínima por los hechos que se le atribuyen. Consideró que la sentencia no fue legal ni justa, porque no se aplicaron los criterios del artículo 65 del Código Penal y se le privó de libertad por más tiempo del debido, al no aplicarle la pena mínima de privación de libertad. Solicitó que se acogiera el recurso de apelación especial, se revocara la sentencia impugnada y se le impusiera la pena mínima de prisión (seis años) por el delito de robo agravado. D) DE LA SENTENCIA DE LA SALA DE APELACIONES. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia del catorce de marzo de dos mil dieciséis, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo.

Argumentó que en la pieza de primera instancia se encuentra la acusación y en la misma se agregaron dos circunstancias agravantes: la alevosía y la cuadrilla, de lo que deviene que el Ministerio Público hizo la imputación que corresponde, además, la determinación de la pena cae dentro de las facultades discrecionales del juez. Al examinar en la sentencia la pena impuesta advirtió que el juez explicó las razones por las que no le impuso la pena mínima al acusado, por la existencia de una circunstancia agravante y la intensidad del daño causado. RECURSO DE CASACIÓN El procesado Byron Estuardo Toc Borrayo plantea recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, que regula la procedencia del recurso: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta deaplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.” Denuncia la indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal, en relación al artículo 29 del mismo código, en virtud que el tribunal de sentencia acreditó un hecho que calificó como el delito de robo agravado e indicó que en el hecho participaron cinco personas lo que le hizo detectar la presencia de la circunstancia agravante de cuadrilla, así como la circunstancia agravante de alevosía, esta última derivada de que amenazaron con cuchillos y machetes a las víctimas, amarrándolos de pies y manos en el interior del

camarote del cabezal que les fuera despojado, con el propósito de evitar que pudieran defenderse o evitar la ejecución del robo. Basado en lo anterior, el tribunal le impuso la pena de diez años de prisión inconmutables. Se planteó un recurso de apelación especial por motivo de fondo contra dicha sentencia, por errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal, el cual fue declarado sin lugar por el tribunal de alzada. El casacionista considera que es evidente que la Sala de Apelaciones hizo una indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal, al indicar que concurrió la agravante de alevosía en el hecho porque los sujetos activos eran cinco personas armadas, que ataron de pies y manos a las víctimas con lo que aseguraron plenamente la realización del delito, pero esta circunstancia forma parte del delito de robo agravado, que en términos generales, se refiere a la utilización de violencia y armas para despojar de un bien a la víctima. Entonces, si la utilización de armas, la superioridad de sujetos, así como asegurar la no resistencia de las víctimas (amarrarlos), era necesario para la sustracción violenta de los bienes que se dicen robados, la aplicación de esta agravante implica la indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal, en relación a la obligación de excluir las agravantes contenidas en el artículo 29 del mismo cuerpo legal, pues para desapoderar a las víctimas de su patrimonio había que someterlas por la fuerza y con el uso de armas. Agregó, que por aparte, la Sala de Apelaciones aplicó indebidamente la norma citada, al indicar que la concurrencia de dicha

agravante es suficiente para aumentar la pena a diez años estableciendo un parámetro por demás sobredimensionado sobre una única causal y en total ignorancia de circunstancias que favorecían al procesado, como que no tiene antecedentes penales. Solicitó que se declare procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto, se case la sentencia dictada por la sala jurisdiccional y se le imponga la pena mínima por el delito de robo agravado. VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el diez de octubre del dos mil dieciséis, a las once horas. El Ministerio Público, al reemplazar su comparecencia por escrito, solicitó declarar improcedente el recurso de casación planteado. El sindicado Byron Estuardo Toc Borrayo, al reemplazar su comparecencia por escrito, solicitó declarar procedente parcialmente el recurso de casación planteado y que se le imponga la pena mínima por el delito de robo agravado. CONSIDERANDO -ICuando se plantea un recurso de casación por motivo de fondo, el recurrente no entra a cuestionar los hechos fijados por el sentenciante, los que se consideran aceptados e inamovibles, con base en el principio de intangibilidad de la prueba, el análisis jurídico se circunscribe a determinar si la conducta acreditada realiza o no los supuestos fácticos de la norma aplicada, y en su caso, aplicar la correspondiente o establecer su atipicidad. Queda fuera del juicio lógico del tribunal que conoce el recurso, las valoraciones probatorias y la fijación de los hechos por el sentenciante. En este caso, corresponde al Tribunal de Casación establecer si de los hechos acreditados se extrae la

su atipicidad. Queda fuera del juicio lógico del tribunal que conoce el recurso, las valoraciones probatorias y la fijación de los hechos por el sentenciante. En este caso, corresponde al Tribunal de Casación establecer si de los hechos acreditados se extrae la agravante de alevosía y si esta forma parte del tipo penal imputado (robo agravado) o no. -IIEn el presente caso, el procesado argumenta que la agravante de alevosía forma parte del tipo penal de robo agravado, por lo que de conformidad con el artículo 29 del Código Penal, no debió considerarse para elevar la pena del rango mínimo. Que la Sala de Apelaciones aplicó indebidamente la norma citada, al indicar que la concurrencia de dicha agravante es suficiente para aumentar la pena de prisión a diez años estableciendo un parámetro por demás sobredimensionado sobre una única causal y en total ignorancia de circunstancias que favorecían al procesado, como que no tiene antecedentes penales. -IIIPara el análisis del agravio denunciado, se debe considerar que el artículo 252 del Código Penal, que contiene el delito de robo agravado, indica: “Es robo agravado: 1º. Cuando se cometiere en despoblado o en cuadrilla. 2º. Cuando se empleare violencia, en cualquier forma, para entrar al lugar del hecho. 3º. Si losdelincuentes llevaren armas o narcóticos, aun cuando no hicieren uso de ellos. 4º. Si lo efectuaren con

simulación de autoridad o usando disfraz. 5º. Si se cometiere contra oficina bancaria, recaudatoria, industrial, comercial o mercantil u otra en que se conserven caudales o cuando la violencia se ejerciere sobre sus custodios. 6º. Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave, aeronave, automóvil u otro vehículo. 7º. Cuando concurrieren alguna de las circunstancias contenidas en los incisos 1º, 2º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 y 11 del artículo 247 de este Código. El responsable de robo agravado será sancionado con prisión de 6 a 15 años.” Y el artículo 29 del mismo código, establece: “No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse.” El juez unipersonal de sentencia, indicó que para imponer la pena no podía tomar en cuenta la concurrencia de la agravante de cuadrilla, en virtud que la misma es inherente al delito de robo agravado, lo cual se constata de la lectura del primer inciso del artículo 252 del Código Penal. Sin embargo, para graduar la pena por arriba del rango mínimo, tomó en consideración la concurrencia de la agravante de alevosía y la

extensión e intensidad del daño causado. Consideró que se dio la alevosía, porque a decir de los agraviados, cinco personas ejecutaron el hecho, dos de ellas portaban arma de fuego y las otras cuchillos y machetes, lo que denotan medios y forma que tendieron directamente a asegurar la ejecución del hecho y someter cualquier tipo de defensa que pudieran hacer las víctimas, a quienes se les amarró de pies y manos y se les dejó a merced de la voluntad de los ejecutores. Y como extensión e intensidad del daño causado, consideró que el daño psicológico que se causó a los señores Luis Alberto Roque González y Edgar Leonel Olivares Lucero fue extenso, ya que fueron atados con unas pitas, los bajaron del vehículo y los introdujeron a un área boscosa y escucharon que las personas que los custodiaban decían que los iban a matar, incluso escucharon que llegó un vehículo al lugar y una persona habló con los individuos que los cuidaban y les preguntó si ya los habían matado. Cámara Penal establece que no le asiste la razón al casacionista, puesto que considera que sí concurrió en el hecho la agravante de alevosía, la cual de conformidad con el inciso segundo del artículo 27 del Código Penal, se da: “(…) cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido; o cuando éste, por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir,

evitar el hecho o defenderse.”. En este caso, los sindicados actuaron con alevosía, no porque portaran armas de fuego y armas blancas (circunstancia calificativa del delito de robo agravado), ni porque participaron cinco personas en el hecho (circunstancia calificativa del delito de robo agravado), sino porque al amarrar a las víctimas, aseguraron la ejecución del hecho, porque neutralizaron cualquier defensa que pudieran haber realizado; y aprovecharon que las víctimas estaban indefensas, para consumarlo. El acusado argumentó que “(…) la utilización de armas, la superioridad de sujetos, así como asegurar la no resistencia de las víctimas (amarrarlos), era necesario para la sustracción violenta de los bienes que se dicen robados”. La utilización de armas y la superioridad del número de sujetos (cinco), son circunstancias propias del delito de robo agravado. Pero “asegurar la no resistencia de las víctimas (amarrarlos)”, constituye la agravante de alevosía, pues por las circunstancias en que se encontraban las víctimas por la acción de los agresores (amarradas de pies y manos), no pudieron evitar el hecho o defenderse. Dicha agravante no forma parte de los supuestos que la ley contempla para calificar un robo como agravado, por lo fue correctamente aplicada por el a quo y confirmada por el ad quem. Y en cuanto al argumento del casacionista de que el juez tomó en cuenta únicamente esa circunstancia para elevar la pena del rango mínimo, lo cual consideró un parámetro sobredimensionado, Cámara Penal advierte

que el a quo también tomó en cuenta para imponer la pena, la extensión e intensidad del daño causado, pues además del despojo violento de bienes, se ocasionó a las víctimas daño psicológico considerable, al haberlos amarrado, bajado del vehículo, introducido a un área boscosa e indicarles que los iban a matar, por lo que no es cierto dicho argumento. No se entra a analizar dicha circunstancia, en virtud que no fue aludida por el casacionista. En virtud de lo expuesto, Cámara Penal considera que no le asiste la razón al casacionista, pues comparte el criterio del ad quem al validar la sentencia de primera instancia, en virtud que el juez de sentencia basó el aumento de la pena impuesta al procesado Byron Estuardo Toc Borrayo por el delito de robo agravado, en la circunstancia agravante de alevosía, la cual no forma parte del tipo penal mencionado y en la extensión eintensidad del daño causado, que consiste en el daño psicológico provocado a las víctimas, en tal virtud no se aprecia la indebida aplicación del artículo 65, en relación con el artículo 29 del Código Penal. Por lo expuesto, se debe declarar improcedente el recurso de casación planteado por el procesado Byron Estuardo Toc Borrayo. LEYES APLICADAS Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis,

37, 50, 430, 431, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal; 10, 36, 29, 65, 201, 251 y 252 del Código Penal; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Byron Estuardo Toc Borrayo, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el catorce de marzo de dos mil dieciséis. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.