586-2013 y 594-2013 25032015 Superintendencia de Administracion Tributaria y MP

25/03/2015 – PENAL 586-2013 y 594-2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veinticinco de marzo de dos mil quince.

I. Se integra la Cámara con los suscritos. II. En cumplimiento a lo ordenado por la Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil quince, dentro de las acciones constitucionales de amparo, acumulados, expedientes números tres mil ochocientos sesenta y dos y tres mil ochocientos ochenta y seis, ambos dos mil catorce. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación, interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, a través de la mandataria especial judicial con representación Azucena Solares Solares de Toledo; y por el MINISTERIO PÚBLICO, a través del agente fiscal Mynor Antonio Oxom Paredes, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio y departamento de Guatemala, el siete de marzo de dos mil trece, dentro de la denuncia presentada en contra de FIDEICOMISO DE FUSIÓN BANCO CORPORATIVO Y FINANCIERA CORPORATIVA, por el delito de

DEFRAUDACION TRIBUTARIA.

I. ANTECEDENTES

A. DE LOS HECHOS DE LA DENUNCIA. La Superintendencia de Administración Tributaria, en ejercicio de las funciones que la ley le otorga, presentó denuncia en contra del contribuyente Fideicomiso de Fusión

Banco Corporativo y Financiera Corporativa, derivado de la verificación de la falta de cumplimiento de las obligaciones tributarias del denunciado, específicamente del Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los períodos comprendidos entre el uno de enero de dos mil siete al treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, en la cual constató que dicho fideicomiso vendió acciones que dieron como resultado una ganancia capital, no obstante en los registros contables de dicho contribuyente, no se encontró evidencia de haber pagado ni retenido el mencionado impuesto.

B. PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL. La entidad Financiera Agromercantil, en su calidad de fiduciario del Fideicomiso de Fusión Banco Corporativo y Financiera Corporativa promovió la existencia de cuestión prejudicial en la vía de los incidentes, argumentando que entregó toda la información y documentación que requirió la Superintendencia de Administración Tributaria, excepto aquella que no poseía porque no formó parte de las actividades o funciones del fideicomiso, no obstante, enmarcó, si la negativa persistiera, esa entidad debió solicitar a través de una forma judicial la información que le fuera requerida, o sea ante un juez de primera instancia de lo económico coactivo, o bien, en caso de necesitar autorización judicial para acceder a información debió acudir ante un juez de primera instancia civil.

C. DE LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Octavo de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en resolución de dieciocho de enero de dos mil trece, declaró sin

lugar el incidente de cuestión prejudicial, considerando que, en la etapa en la que se encuentra el proceso penal es una etapa investigativa, en la cual, a través de la denuncia presentada por la Superintendencia de Administración Tributaria, el Ministerio Público como ente encargado de la acción y persecución penal, está facultado para captar toda la información, documentación y evidencia para seguir con la persecución penal y si de lo investigado se evidencia que existe delito que perseguir, el Juez apreciará con certeza jurídica si concurren o no elementos para la tipificación de uno o varios delitos. El delito de defraudación tributaria y resistencia a la acción fiscalizadora están tipificados como figuras penales, por lo tanto, ante la queja de la representante legal de la entidad, de la concurrencia de tres motivos que son los que aplican para la cuestión prejudicial, no eran elementos contestes para acceder a la solicitud requerida.

D. RECURSO DE APELACIÓN. La entidad Financiera Agromercantil, Sociedad Anónima, presentó recurso de apelación ante la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, argumentando que la juzgadora minimizó la omisión de la Superintendencia de Administración Tributaria de cumplir con su obligación de fiscalizar en forma completa en la fase administrativa tributaria, la operación que se señaló como ilícito; ya que el Fideicomiso de Fusión Banco Corporativo y Financiera Corporativa no pudo acceder a entregar algunos documentos solicitados por la Superintendencia de Administración Tributaria, situación que se constató en acta administrativa, debido a que los mismos obraban en la Superintendencia de Bancos. La Superintendencia de Administración Tributariasolicitó a dicha institución la información, respondiéndole esta que debía contar con autorización judicial para

los mismos obraban en la Superintendencia de Bancos. La Superintendencia de Administración Tributariasolicitó a dicha institución la información, respondiéndole esta que debía contar con autorización judicial para que pudiera dar la información respectiva. De haber realizado la gestión ante juez competente de primera instancia civil, una diligencia voluntaria para obtener la autorización judicial, la Superintendencia de Bancos hubiera informado lo solicitado. Ahora bien, si hubiera mantenido la postura de que su representada era la obligada de entregar la información, debió aplicar una sanción administrativa o bien iniciar diligencias ante el juez de lo económico coactivo para que autorizara judicialmente pedir la información y solo si la negativa fuere infundada se certificara lo conducente por el delito de resistencia a la acción fiscalizadora del Estado.

E. AUTO DE LA SALA DE APELACIONES. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, declaró con lugar el recurso de apelación, considerando que las argumentaciones de la apelante eran correctas, en virtud que en el caso sí procede cuestión prejudicial, ya que de ella depende que posteriormente exista la posibilidad de una investigación y persecución penal en contra de la parte ahora sindicada. Además indicó que, los hechos denunciados sí dependen con exclusividad de la vía administrativa tributaria, así como no se aprecian medios de investigación que podrían encuadrar en el ilícito imputado.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN La Superintendencia de Administración Tributaria y el Ministerio Público presentaron recurso de casación por

motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el contenido del numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, señalando ambas instituciones como normas infringidas los artículos 358 A del Código Penal, 19 , 69, 70 y 90 del Código Tributario. Afirma la Superintendencia de Administración tributaria que “(…) con base a esa documentación que consideraron suficiente para determinar que sí existían indicios de la comisión de hechos delictivos por parte de la entidad auditada, concretamente que el Fideicomiso de Fusión Banco Corporativo y Financiera Corporativa, vendió la totalidad de 7,297,774 acciones con un valor total de Q.147,772,306.72 pero su valor en libros está consignado en Q.77,977,740.00, extremo que dio como resultado una ganancia de capital, sin embargo, EN LOS REGISTROS CONTABLES DE DICHO CONTRIBUYENTE NO SE ENCONTRO (sic) EVIDENCIA DE HABER PAGADO NI RETENIDO EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA que correspondía siendo indicios que hacen PRESUMIR FUNDADAMENTE LA EXISTENCIA DE HECHOS DELICTIVOS que se ajusta al artículo 358 A del Código Penal, por lo que al establecer esos extremos los Auditores Tributarios, obviamente estaban obligados a denunciar para no incurrir en el delito de OMISIÓN DE DENUNCIA.” El Ministerio Público, indicó que la Superintendencia Administración Tributaria, de conformidad con los artículos 19, 98,100 y 146 del Código Tributario, artículo 3 literales a, f, g, i de la Ley Orgánica de la

Superintendencia de Administración Tributaria, está facultada para la realización de las fiscalizaciones correspondientes, y bajo ese manto de legalidad llevó a cabo la auditoria correspondiente, concluyendo mediante el informe de auditoría tributaria sobre los indicios de la comisión de hechos delictivos en materia tributaria por parte del contribuyente auditado.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública el veintiocho de abril de dos mil catorce, a las diez horas, las partes reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés, a excepción de la entidad fiduciaria Financiera Agromercantil, Sociedad Anónima, a través de su mandataria especial con representación Saramaría Estrada Artola, quien compareció a la vista pública y a su vez reemplazó por escrito su participación, reiterando en su totalidad los argumentos.

IV. DE LA SENTENCIA DE CAMARA PENAL QUE FUE AMPARADA Cámara Penal en sentencia de casación de fecha veintiocho de abril de dos mil catorce, consideró: …”Que las normas denunciadas como conculcadas por la recurrente no han sido infringidas por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, lo anterior debido a que la interpretación de una norma debe basarse en la finalidad y el espíritu de la misma, y en ese sentido la cuestión prejudicial establecida en el artículo 291 del Código Procesal Penal Decreto 51-92 del Congreso de

la República de Guatemala, contempla que en un proceso penal, además de la punitiva, se pretende la actuación de una pretensión no punitiva prejudicial a aquélla, o cuando se interpone para que se traslade su conocimiento a otra vía no penal, suspendiéndose en tanto el proceso penal hasta la resolución de la pretensión prejudicial, que es de carácter procesal, necesaria para decidir la suerte del proceso penal, tal y como sucede en el caso de mérito, donde según las constancias procesales, la denuncia de los supuestos delitos cometidos por la entidad denunciada derivan de no haber presentado documentación solicitada por la Superintendencia de Administración Tributaria, misma que se comprobó que se encontraba en laSuperintendencia de Bancos a través de acta y solicitudes presentadas ante dicha institución, quien pidió en su momento oportuno fuese requerida por la vía correspondiente. Agotada la vía administrativa, la Superintendencia de Administración Tributaria y el Ministerio Público, al comprobar la existencia del ilícito planteado podrán iniciar la acción penal correspondiente, por lo que debe declararse improcedente el recurso interpuesto.”

V. DEL AMPARO OTORGADO La Corte de Constitucionalidad en sentencia emitida el diecinueve de febrero de dos mil quince, otorgó los amparos solicitados por el Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Sección de Delitos Económicos y la Superintendencia de Administración Tributaria, considerando en lo conducente, que “… El razonamiento vertido por la autoridad cuestionada y lo anteriormente expuesto, permite advertir que en la resolución que

constituye el acto reclamado, al declarar improcedentes los recursos de casación interpuestos por los ahora postulantes, esta incurrió en indebida fundamentación, pues no fue clara en señalar por qué en el caso de estudio era viable la cuestión prejudicial decretada analizando para ello las constancias procesales y la decisión asumida por la Sala de la Corte de Apelaciones de conformidad con los vicios advertidos por los recurrentes en los medios de impugnación por motivo de fondo de normas del Código Penal y del Código Tributario, en especial de los artículos 358 “A” contenido en el primero de los cuerpos legales referidos y del 90 establecido en la otra ley aludida, que obliga a la Superintendencia de Administración Tributaria a presentar la denuncia correspondiente, al advertir la concurrencia de indicios que impliquen la comisión de un hecho que revista las características del ser delictivo. En efecto, la Cámara Penal se limitó a citar doctrina, a evidenciar y a transcribir el contenido del artículo 291 del Código Procesal Penal, sin indicar debidamente el porqué de su resolución, de esa cuenta se estima que la sentencia que constituye el acto reclamado, en cuanto a ese aspecto no fue debidamente razonada y ello impide a los sujetos procesales conocer los fundamentos que motivaron la autoridad cuestionada a declarar la improcedencia de los recursos de casación interpuestos, lo que limita los derechos de defensa y del debido proceso de los postulantes y varía las formas del proceso en contravención del principio de imperatividad establecido en los artículos 3 y 11 bis

del Código Procesal Penal, razón por la cual la sentencia que se señala de agraviante constituye un exceso en el ejercicio de una facultad legal otorgada a la autoridad cuestionada, por lo que es procedente acoger la tesis de los postulantes, otorgarles el amparo que solicitan y ordenar se emita nueva resolución…”

V. RECEPCIÓN DE ANTECEDENTES El doce de marzo del dos mil quince, se recibió en esta Cámara, la ejecutoria de la sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad antes indicada, razón por la cual, la Sub-secretaria de la Corte Suprema de Justicia solicitó los antecedentes de la casación cero mil cuatro – dos mil trececero cero quinientos ochenta y seis (01004-2013-00586), a la Sección de Amparos de este organismo, consistentes en: apelación genérica de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente y causa del Juzgado Octavo de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el ambiente, ambos expedientes identificados con número único cero mil setenta y cuatro – dos mil doce – cero cero cuatrocientos cuarenta y cuatro (01074-2012-00444), los cuales le fueron remitidos, por virtud de amparos números tres mil ochocientos sesenta y dos y tres mil ochocientos ochenta y seis – dos mil catorce (3862 y

3886-2014). CONSIDERANDO -ILa Cámara Penal resuelve de manera conjunta los dos recursos de casación presentados, en virtud que, en

ambos se plantea la misma queja en contra de la Sala. El argumento central a conocer es si dentro del proceso penal iniciado por la Superintendencia de Administración Tributaria depende de una cuestión prejudicial, tomando como base el hecho denunciado ante el juez contralor de la investigación. -IILa cuestión prejudicial funciona en el sistema procesal penal guatemalteco como una medida de saneamiento procesal por virtud de la cual, previo a la instancia penal, debe dilucidarse un asunto estrictamente vinculante y desconocido, en otra competencia por razón de la materia. Dicha figura no puede prosperar cuando los hechos contenidos en la acusación son suficientes y permiten percibir de manera autónoma la posible comisión de un hecho delictivo. El Código Procesal Penal, en el artículo 291, en su parte conducente establece: “Si la persecución penal depende exclusivamente del juzgamiento de una cuestión prejudicial, la cual, según la ley, debe ser resuelta en un proceso independiente (…)”, cuyo trámite está contenido en el artículo 292 del mismo cuerpo legal, queen su segundo párrafo indica: “El tribunal tramitará la cuestión prejudicial en forma de incidente, y si acepta su existencia, suspenderá el procedimiento hasta que sea resuelta por el juez competente, sin perjuicio de los actos urgentes de investigación que no admitan demora. Cuando el imputado estuviere detenido, se ordenará su libertad. Si el tribunal rechaza la cuestión, mandará seguir el procedimiento.” Al respecto, debe tomarse en cuenta que el objeto de la denuncia penal presentada por la Superintendencia

de Administración Tributaria, fue porque, según ese ente, existen anomalías por parte del contribuyente Fideicomiso de Fusión Banco Corporativo y Financiera Corporativa, en cuanto al adecuado cumplimiento de sus obligaciones tributarias, específicamente del Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los períodos comprendidos entre el uno de enero de dos mil siete al treinta y uno de diciembre de dos mil nueve, en virtud que en los registros contables de dicho contribuyente no se encontró evidencia de haber pagado ni retenido el impuesto indicado, por la venta de acciones que dieron como resultado una ganancia capital. En ningún momento se establece que la pretensión de la persecución penal sea por el hecho que el contribuyente se esté resistiendo a la acción fiscalizadora, para que se invoque el procedimiento previo establecido en el artículo 93 del Código Tributario; sino que, como ya se indicó, el objeto de la denuncia es por la omisión en el pago, o en su caso retención, del impuesto sobre la renta por las circunstancias relacionadas. Así las cosas, la denuncia fue presentada con el objeto de que el ente investigador –Ministerio Públicorecabara la información necesaria, consistente y objetiva para una individualización y concurrencia de la acción delictiva, según los hechos denunciados, obteniendo los medios probatorios que considere idóneos y suficientes para acusar por esos hechos, por lo que no corresponde a la parte denunciada sugerirle al Ministerio Público qué pruebas debe aportar y de qué manera las puede obtener, ya que, es responsabilidad

de dicho ente si, a criterio de quien juzga, tales pruebas son idóneas o inidóneas, suficientes o insuficientes para abrir a juicio, por el estado en que actualmente se encuentran los autos; de tal manera que de ser necesaria alguna diligencia que necesitara autorización judicial, dicho órgano investigador puede solicitarla a los juzgadores para que se obtenga por orden judicial. Es más, el pretender requerir una autorización judicial para solicitar determinada información a la Superintendencia de Bancos, es únicamente para efectos probatorios, que, como ya se dijo, el juez penal está facultado para hacer ese requerimiento. Otro punto que hace innecesario el trámite de la cuestión prejudicial en este caso, es que no se ha promovido esa vía incidental en las otras instancias (proceso civil o contencioso administrativo), previamente a plantear la denuncia penal; de manera que si ello no estaba planteado, no existía obstáculo alguno para que se procediera con la denuncia y su posterior investigación. Por lo indicado, esta Cámara estima que la Sala hizo un erróneo análisis al considerar que para plantear la denuncia debió agotarse primeramente el procedimiento administrativo, toda vez que dicha cuestión prejudicial no tiene naturaleza sustancial ni trascendencia procesal. De tal manera que, al no concurrir cuestiones jurídicas que hayan sido resueltas con anterioridad a la iniciación de un proceso penal sobre el que actúan como condicionantes del hecho principal, y por no ser requisito sine qua non para acusar por los

hechos denunciados, los recursos de casación deben declararse procedentes, teniendo como consecuencia anular el auto dictado por la Sala y dejar invariable lo resuelto por la juez de instancia. LEYES APLICADAS Artículos citados y: 1, 2, 4, 5, 12, 14, 17, 203, 204 y 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 321, 358 A, 358 B, del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República; 1, 2, y 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos, Decreto 67-2001 del Congreso de la República; 3, 4, 5, 11Bis, 14, 16, 20, 291, 292, 437 inciso 4), 438, 439, 441, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 77, 79 inciso a), 141 inciso c), 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 4, 5, 9, 10, 14, 31, 70 y 90 del Código Tributario, Decreto 6-91 del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al

resolver declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público y la Superintendencia de Administración Tributaria, en consecuencia SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREJUDICIAL planteada por FINANCIERA AGROMERCANTIL, SOCIEDAD ANÓNIMA. II) Continúese con el proceso penal, debiendo el Juez contralor de la investigación proceder conforme lo regula el Código Procesal Penal y el Código Tributario. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal en Funciones; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Vocal Décimo Primero; Ranulfo Rafael Rojas Cetina, Magistrado Vocal Décimo Segundo. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.