588-2015 11092015 Cristian Jose Alvarez yo Cristian Jose Quiroz Alvarez

11/09/2015 – PENAL

588-2015

DOCTRINA Casación por motivo de fondo: Procedente cuando, se determinó judicialmente la pena considerando la agravante de reincidencia contenida en numeral 23 del artículo 27 del Código Penal, puesto que la misma es una manifestación de derecho penal de autor que parte de lo que el sujeto es y no de lo que ha hecho para sancionar con mayor gravedad una conducta, y por lo tanto, su aplicación vulnera la conceptualización constitucional de un derecho penal de acto, que se encuentra reconocido en el artículo 17 constitucional, así como el principio de ne bis in idem material, garantía penal del Estado constitucional de derecho respetuoso de los derechos fundamentales de la persona.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, once de septiembre de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Cristian José Álvarez y/o Cristian José Quiroz Álvarez, contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala el veintiuno de abril de dos mil quince, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de robo. La defensa del procesado está a cargo de la abogada Jeydi Maribel Estrada Montoya del Instituto de la Defensa Pública Penal. El Ministerio Público actúa a través de la agente fiscal Alma Dinorah Moreno Escudero. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acreditados: “a) Que el día diez de septiembre del año dos mil trece aproximadamente a las diez

horas con quince minutos en el Mercado La Palmita ubicado en la dieciocho avenida y veintiséis calle de la zona cinco de la Ciudad de Guatemala el hoy acusado CRISTIAN JOSE (sic) ALVAREZ (sic) Y/O CRISTIAN JOSE (sic) QUIROZ ALVAREZ fue aprehendido por agentes de la Policía Nacional Civil dentro de los cuales se encontraba JONATHAN AMILCAR CUTZAL QUINA y apoyados por los miembros del Ejercito (sic) de Guatemala dentro de los cuales se encuentran WALTER ARTURO GUTIERREZ VASQUEZ (sic) Y CORNELIO QUIM REY quienes se encontraban de servicio en la estación numero trece; b) Que (sic) los Agentes de la Policía Nacional Civil y los miembros del Ejercito (sic) de Guatemala antes relacionados se encontraban realizando un recorrido de seguridad Ciudadana en la dirección antes indicada; c) Que (sic) observaron que una persona de sexo masculino a quien posteriormente se identificó como el agraviado LUIS ALFREDO GIRON (sic) LOPEZ (sic) perseguía al acusado antes relacionado; d) Que el agraviado LUIS ALFREDO GIRON (sic) LOPEZ (sic) al observar a los Agentes de la Policía Nacional Civil antes relacionados, les solicitó apoyo para aprehender al hoy acusado; e) Que el agraviado antes relaciono (sic) les

indicó que momentos antes bajo amenazas, el hoy acusado lo despojo (sic) de un teléfono celular y la cantidad de ciento diez quetzales en efectivo (Q.110.00); f) Que (sic) los Agentes de la Policía Nacional Civil antes relacionados le efectuó (sic) al hoy acusado un registro superficial incautándole en la bolsa delantera lado derecho del pantalón que vestía la cantidad de ciento diez quetzales en efectivo (Q. 110.00) y un billete de la denominación de cien quetzales (Q.100.00) así como dos billetes de la denominación de cinco quetzales (Q. 5.00) y un teléfono celular marca Nokia color negro con líneas azules con número de IMEI 012984/00/330836/9 con chip de la Empresa Claro; g) Que (sic) el agraviado antes relacionado identificó los objetos antes citados como de su propiedad, así como al hoy acusado como la persona que lo despojo de los mismos”. B) De la resolución del tribunal de sentencia: El Juez Unipersonal del Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil catorce, condenó al procesado como autor del delito de robo, imponiéndole la pena de cinco años de prisión inconmutables. Para fijar la pena consideró que, el delito de robo tiene contemplada una pena de prisión que oscila entre tres y doce años, y que según el artículo 51 numeral 2 del Código Penal en ningún momento podrá ser conmutable y es dentro de esos parámetros que debe fijarse la

pena a imponer. Además consideró que, a) la mayor o menor peligrosidad del culpable no se estableció en laaudiencia del debate, ya que no se acreditó que el acusado encuadre su conducta en los parámetros del artículo 87 del Código Penal, b) con respecto a la víctima Luis Alfredo Girón López, no se obtuvo, además de su declaración en la audiencia del debate, más información, c) el móvil del delito, no cabe duda que consistía en obtener un provecho injusto, sin mayor esfuerzo, en perjuicio del patrimonio del agraviado; d) la intensidad del daño causado se estima indeterminado, toda vez que no se acreditó el mismo, e) no se acreditaron circunstancias atenuantes en la audiencia del debate, y f) se estableció conforme el artículo 27 numeral 23 del Código Penal la agravante de reincidencia, ya que de conformidad con la prueba documental que se aportó por parte de la defensa del acusado, se incorporó y valoró positivamente el Informe FE guión once mil novecientos noventa y uno guión dos mil trece (FE-11991-2013) suscrito por la licenciada Gilda Villatoro de Martínez, Fiscal de Sección, Fiscalía de Ejecución del Ministerio Público, de fecha veinticuatro de septiembre del año dos mil trece, en la que se hace constar que el acusado tiene antecedentes penales por haber sido condenado por los delitos de encubrimiento propio y robo en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente y el Tribunal Décimo Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, ambos de la ciudad de Guatemala. C) Del recurso de apelación especial: El procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de

Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente y el Tribunal Décimo Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, ambos de la ciudad de Guatemala. C) Del recurso de apelación especial: El procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Señaló interpretación indebida del artículo 65, relacionado con el artículo 27 numeral 23, ambos del Código Penal, con el argumento de que, la circunstancia de reincidencia no consta en la acusación del Ministerio Público, y que el tribunal de sentencia incumplió con hacer una debida interpretación de dicho precepto legal, pues no debió aumentar la pena, por la circunstancia agravante de reincidencia pues dicha calidad no fue declarada al no haber quedado probada así como tampoco que el anterior proceso se encuentre con sentencia ejecutoriada. Por lo que, solicitó que se le impusiera la pena mínima que se encuentra regulada en el tipo penal de robo. D) De la sentencia del tribunal de apelación: La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, no acogió el recurso de apelación especial interpuesto por el procesado por motivo de fondo, para el efecto consideró que para graduar la pena, el juez sentenciador toma en cuenta la concurrencia de la agravante de la reincidencia, señalando que, esta consiste en la comisión de un nuevo delito después de haber sido condenado en sentencia ejecutoriada por un delito anteriormente cometido; que la concurrencia de la referida agravante se

acredita con la prueba documental aportada por la defensa del sindicado. Por lo que concluye que los preceptos señalados no fueron indebidamente interpretados, ya que se explicó el porqué de la pena impuesta, y que la misma se encuentra ajustada a derecho en virtud de que se advirtió la concurrencia de agravantes, por lo que se encuentra dentro de los límites de la ley.

II. RECURSO DE CASACIÓN El procesado interpone recurso de casación por motivo de fondo, invoca como caso de procedencia el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denunció, que la Sala incurrió en errónea aplicación del artículo 65 del Código Penal relacionado con el 27 numeral 23 del mismo cuerpo legal. Argumenta que, el ad quem incurrió en error pues no aplicó los parámetros establecidos para la elevación de la pena, basándose en una agravante que no figura en la plataforma fáctica ni jurídica de la acusación del Ministerio Público. Además indica que tuvo por bien acreditados los hechos decisivos para no acoger el recurso de apelación planteado, manteniendo el aumento de la pena, sin que se hayan tenido por probadas circunstancias distintas a las contenidas por las leyes respectivas en cuanto al delito imputado, por lo que el aumento de la pena mínima por el delito de robo deviene ilegal.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El veinticinco de agosto de dos mil quince, a las trece horas, fecha en que fue señalada la vista, las partes reemplazaron su participación oral por escrito, exponiendo argumentos de su interés.

CONSIDERANDO -IEs criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interpone un motivo de fondo, los hechos acreditados son el referente básico para revisar la inferencia deductiva al momento de aplicar una norma sustantiva utilizada para determinar judicialmente la pena dentro del rango mínimo y máximo establecido por el legislador en el tipo penal aplicado, ya que el recurrente da por válidos los hechos acreditados, es decir, dirige su pretensión a cuestionar la norma sustantiva aplicada a la plataforma fáctica probada por el a quo. En consecuencia, mediante motivos de fondo no se cuestiona la correcta o incorrecta aplicación de normas procesales, por parte del ad quem en el proceso de inferencia inductiva realizado por el sentenciador, ya quepor constituir este un vicio in procedendo, el motivo de forma seria la vía para su revisión. -IIUna vez calificados los hechos que se tienen por probados, se debe determinar judicialmente la pena, dentro del rango mínimo y máximo establecido por el legislador, de conformidad con los criterios de medición regulados en el artículo 65 del Código Penal. En el caso sub judice, se alegó errónea aplicación del numeral 23 del artículo 27 del Código Penal, por lo que, para efecto de análisis del vicio in iudicando que fue invocado, únicamente se hará referencia al parámetro del artículo 65 del referido código, que consiste en “las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia”, para

determinar si sobre la base de los hechos acreditados, la agravante de reincidencia puede ser utilizada para fijar la pena. -IIILa agravante de reincidencia forma parte del conjunto de normas que generan una consecuencia jurídica más grave, que se sustenta en la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito, y se encuentra establecida como una agravante general establecida en el artículo 27 numeral 23 del Código Penal. La teoría jurídico penal argumenta que cuando se justifica la situación de reincidencia para agravar la pena, sobre la base de un mayor injusto del hecho, se deja por un lado el concepto de bien jurídico como base del principio de ofensividad y pilar del derecho penal de garantías. Además, se vulnera el principio de ne bis in idem, al sancionar más de una vez un mismo hecho, puesto que un delito anterior que ya fue sancionado en su momento, volvería a sustentar la imposición de una nueva pena. Asimismo, se puede considerar que al aplicar la reincidencia se apela al concepto de culpabilidad de autor, discurso jurídico penal que pretende justificar la sanción del sujeto por lo que es y no por lo que hizo, lo que vulnera el principio fundamental que permite construir un derecho penal de garantías. Sobre la base anterior, es que se debe hacer referencia al artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que establece: “No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración” (principio de legalidad penal). Dicho

contenido normativo conceptualiza constitucionalmente un derecho penal de acto, que establece que solo se pueden producir conflictos penales con un acto humano, puesto que, únicamente habilita el ius puniendi del Estado para sancionar acciones u omisiones y no así calidades morales que estigmatizan al sujeto. De esa cuenta la fijación de la pena solo puede ser determinada partiendo de la acción ilícita y el juicio de reproche que se pueda hacer de esta, caso contrario se desconocería la garantía constitucional que reconoce un derecho penal de acto. Por lo tanto, al momento de fijar la pena dentro del rango mínimo y máximo establecido en la ley, el juez no puede tomar parámetros que partan de lo que el sujeto ha sido o es, puesto que el hacerlo implicaría reconocer que la imposición de la pena, se sustenta en la concepción del derecho penal de autor. Sumado a esto, los órganos jurisdiccionales del Estado de Guatemala dentro de las resoluciones que emitan, deben ejercer control de convencionalidad, por lo que, en el caso sub judice se debe observar el pronunciamiento realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil cinco en el caso Fermín Ramírez contra el Estado de Guatemala, referente a que, utilizar para la aplicación de sanciones penales, normas del texto penal que contengan parámetros de un derecho penal de autor, es incompatible con el principio de legalidad criminal, y a la vez resulta contrario al conjunto de garantías judiciales mínimas establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana Sobre

Derechos Humanos. Por lo anterior, Cámara Penal concluye que, la reincidencia como agravante general es una manifestación de derecho penal de autor, ya que deja por un lado la acción ilícita y la responsabilidad o reproche que puede determinarse por esta, para valorar la conducta social del sujeto que es anterior a la comisión del delito, por lo que, si se utiliza dicho parámetro para fijar la pena se sancionaría al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es, vulnerando el artículo 17 constitucional, y abriendo la puerta a la arbitrariedad, en el sentido de permitir una pena mayor alejada de parámetros objetivos relacionados con el hecho. Por esto, los elementos que eventualmente permitan construir jurídicamente las agravantes de reincidencia o habitualidad contenidas en el artículo 27 numerales 23 y 24 del Código Penal deben excluirse por ser incompatibles con los principios constitucionales que inspiran la construcción de un derecho penal de acto,pues se refieren a condiciones particulares anteriores al delito que constituyen calidades morales que lo estigmatizan como peligroso social. Por lo anteriormente considerado, si bien, se encuentra como hecho acreditado que Cristian José Álvarez y/o Cristian José Quiroz Álvarez fue condenado por los delitos de encubrimiento propio y robo, y que al acreditarse esto, aunque no sea objeto de revisión por la vía de un motivo de fondo, Cámara Penal observa que efectivamente se vulneró el principio de congruencia establecido en el artículo 388 del Código Procesal Penal, pues dicho hecho no forma parte de la acusación fiscal, esto es irrelevante, ya que, aunque la

circunstancia referida se hubiese acreditado respetando los limites del ejercicio del iuria novit curia, la misma se relaciona con lo que el sujeto activo es (reincidente) y derivado de ello, no puede sustentar la pena meritoria por el hecho que fue objeto del juicio, ya que al hacerlo se vulneraría la construcción constitucional del derecho penal, y se sobrepasarían los límites impuestos para el ejercicio de la función judicial. Por lo tanto, resulta procedente el motivo de fondo planteado, como consecuencia, por no existir ningún otro hecho acreditado que permita construir los conceptos jurídicos que pueden considerarse para graduar la pena, se debe imponer a Cristian José Álvarez y/o Cristian José Quiroz Álvarez la pena mínima de tres años de prisión inconmutables de conformidad con el numeral 2º del artículo 51 del Código Penal, y así debe ser declarado en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República y sus reformas; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141

inciso c), 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: a) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Cristian José Álvarez y/o Cristian José Quiroz Álvarez. b) Casa la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, el veintiuno de abril de dos mil quince, como consecuencia, por ser autor del delito de robo se impone a Cristian José Álvarez y/o Cristian José Quiroz Álvarez la pena principal de tres años de prisión inconmutables. c) Se mantienen los demás pronunciamientos del sentenciante. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.