593-2014 08012015 MP

08/01/2015 – PENAL

593-2014

Doctrina CASACIÓN POR MOTIVO DE FONDO: Procedente el recurso de casación por motivo de fondo cuando es innecesario finalizar el trámite de la cuestión prejudicial invocada, para continuar con la persecución penal. En el presente caso, se imputa a los sindicados un hecho que podría encuadrarse en el delito de peculado, y que no depende de la forma en que se ejecutaron los fondos del préstamo que originó la investigación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, ocho de enero de dos mil quince.

I. Se integra Cámara Penal con los suscritos. II. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través de la agente fiscal Aura Marina Tuquer Ixcoy contra la sentencia del trece de marzo de dos mil catorce dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Petén, dentro del proceso seguido contra LUIS ALBERTO NAVARIJO ESTRADA, CARMELO HERNÁNDEZ NAJARRO, PABLO VICENTE LÓPEZ, MIGUEL XOL POP, JENNS ALONSO MORÁN RODRÍGUEZ Y SANDRA MARLENI SANCHINELLI BERGES por el delito de peculado.

Actúa como abogado defensor Erick Guerra Espina. No hay querellante adhesivo ni tercero civilmente demandado. ANTECEDENTES A) De la resolución del Juez de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente,

Civil, Laboral y de Familia del municipio de La Libertad, departamento de Péten. El siete de febrero de dos mil catorce, declaró con lugar una cuestión prejudicial planteada por el abogado defensor. Argumentó que de conformidad con los artículos 102 y 103 de la Ley de Contrataciones del Estado y 4, incisos b), f) y n), 30 y 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría de Cuentas, le corresponde a ésta última fiscalizar el uso de los fondos públicos y en caso de encontrar alguna anomalía, hacerla del conocimiento del Ministerio Público y constituirse como querellante adhesivo. En el presente caso, le presentaron dos informes de la Contraloría General de Cuentas, el primero suscrito por los auditores gubernamentales Alfonso Enrique Jordán Casasola y Juan Ramón López López, en donde indican que no se encontraron situaciones de riesgo que merezcan ser sancionadas o divulgadas y al cual le adjuntaron el formulario SR uno, anexo uno de la Contraloría General de Cuentas, Dirección de Calidad del Gasto Público, donde dice “sin hallazgos” y otro informe de fecha doce de diciembre de dos mil doce, también de la Contraloría General de Cuentas, donde indica que no se reportan hallazgos. Que los informes dejan al Ministerio Público en una posición muy limitada, en vista que conforme lo determina la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, existe obligación de que los auditores pongan en conocimiento de los tribunales cualquier hallazgo, por lo que los informes no le dan

parámetros más concretos al Ministerio Público ni al juzgador, pues la ley en el artículo 38 incluso establece que la Contraloría General de Cuentas deberá constituirse como querellante adhesiva. Que halla deficiencia en el informe, no es concreto en cuanto a la conclusión y es la Contraloría General de Cuentas quien debió determinar la existencia de la anomalía dentro de la revisión y decirle al Ministerio Público sobre los hallazgos, es decir, considerar el informe como denuncia. Asimismo, el artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado dice que no se podrá iniciar acción penal sin agotar la vía del arbitraje, por lo que debe agotarse la vía administrativa. Declaró con lugar la cuestión prejudicial y manifestó que era para darle la oportunidad al Ministerio Público y a la Contraloría General de Cuentas a que realicen las funciones que manda la ley. B) Del recurso de apelación. Contra lo resuelto por el juez de primera instancia penal de Petén, el Ministerio Público planteó apelación. Denunció la infracción de los artículos 3, 5, 8 y 107 del Código Procesal Penal. Argumentó que se imputa a los procesados que cuando formaron parte de la Corporación Municipal de la municipalidad de Sayaxché, Petén y como tesorero municipal, durante el período de dos mil cuatro a dos mil ocho, consintieron que la señora Christa Eugenia María Castañeda Torres sustrajera del erario municipal, la

cantidad de seiscientos cuarenta mil quetzales, por servicios de asesoría financiera y gestión de un financiamiento por un monto de ocho millones de quetzales, servicios que la referida señora nunca prestó a la municipalidad indicada, ya que obra dentro del expediente, que la gestión del préstamo ante el BancoInmobiliario, Sociedad Anónima y ante el Instituto de Fomento Municipal, fue realizada directamente por el Alcalde Municipal de ese entonces, Luis Alberto Navarijo Estrada, además que el banco había otorgado el préstamo desde el veintidós de marzo de dos mil seis, por lo cual ya no era necesario realizar ningún pago a la señora Castañeda Torres, pero aún así el alcalde, Luis Alberto Navarijo Estrada y el tesorero Carmelo Hernández Estrada, solicitaron al subgerente del Banco Inmobiliario, que de la cuenta de depósitos monetarios número diecisiete mil trece millones noventa mil quinientos sesenta y cuatro (17,013,090,564) a nombre de la Municipalidad de Sayaxché, del departamento de Petén, se trasladara a la cuenta número diecisiete mil trece millones ochenta y ocho mil ciento sesenta y uno (17,013,088,161) a nombre de Christa Eugenia María Castañeda Torres, la cantidad de seiscientos cuarenta mil quetzales y los demás miembros de la corporación ya citada, mediante acta número diecisiete guión dos mil seis, de fecha veintidós de marzo del dos mil seis, por unanimidad acordaron aprobar la adjudicación de la gestión de financiamiento a través de la empresa privada ASEF, propiedad de la señora Castañeda Torres, quien cobró el ocho por ciento sobre el monto total a gestionar. En el presente caso la acción penal no depende de una cuestión prejudicial. La defensa argumentó la existencia de dicho obstáculo a la persecución penal, en virtud de los artículos 102 y 103 de la Ley de

monto total a gestionar. En el presente caso la acción penal no depende de una cuestión prejudicial. La defensa argumentó la existencia de dicho obstáculo a la persecución penal, en virtud de los artículos 102 y 103 de la Ley de Contrataciones del Estado, pero el hecho punible que se imputa a los sindicados es por consentir que se sustrajera del patrimonio de la municipalidad de Sayaxché, Petén, la cantidad de seiscientos cuarenta mil quetzales. No se está ventilando si el resto de los ocho millones de quetzales que fueron proporcionados por el Banco Inmobiliario, Sociedad Anónima, en calidad de préstamo, fueron utilizados o no, lo que se está ventilando es sobre el pago que se le hizo a la señora Christa Eugenia María Castañeda Torres, por servicios de intermediación financiera, ya que este servicio lo ejerce con exclusividad el Instituto de Fomento Municipal –INFOM-, además que no se le pagó por servicios profesionales como lo hace ver la defensa, sino por asesoría financiera y gestión del préstamo ya referido, servicios que no fueron prestados en ningún momento por dicha señora, además según informe de la Contraloría General de Cuentas, el dinero objeto del préstamo solamente se podía utilizar para financiar la planificación, programación y ejecución de obras o servicios públicos municipales, o la ampliación, mejoramiento y mantenimiento de los existentes, por lo que no se podía utilizar para financiar gastos corrientes u operativos, como en el presente caso. El juez, al dictar la resolución impugnada, indicó que la Contraloría General de Cuentas debió constituirse

como querellante adhesivo, pero de conformidad con el Código Procesal Penal, eso lo puede solicitar hasta antes que el Ministerio Público requiera la apertura a juicio o el sobreseimiento y en este caso, la audiencia realizada era solo para determinar si era procedente ligar a proceso a los sindicados por el delito de peculado, el cual no procede de un negocio civil, sino que ellos como funcionarios públicos, debían velar por el patrimonio de la Municipalidad de Sayaxché, del departamento de Petén. Consideró que el juez no realizó un análisis integral de los medios de investigación, especialmente del informe de auditoría practicada por la Contraloría General de Cuentas del quince de enero de dos mil cuatro al treinta y uno de diciembre de dos mil seis y tampoco resolvió la situación jurídica de los sindicados. Solicitó que la sala revocara el auto que resuelve la cuestión prejudicial. C) De la resolución de la Sala de Apelaciones. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Petén, en resolución del trece de marzo de dos mil catorce, declaró sin lugar el recurso de apelación planteado por la fiscalía. Argumentó que el auto impugnado debe confirmarse por encontrarse ajustado a derecho. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público, planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, que regula la procedencia del recurso: “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando

dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.” Denunció la violación del artículo 445 del Código Penal, por considerar que los magistrados de la sala no tomaron en cuenta este artículo, en virtud que la conducta realizada por los sindicados encuadra perfectamente en este tipo penal, ya que ellos siendo funcionarios públicos, legalmente electos por los habitantes del municipio de Sayaxché, departamento de Petén, consintieron que otra persona sustrajera dinero del erario municipal, el cual por razón de sus cargos, estaba bajo su responsabilidad. Para el derecho penal, la ley es la única fuente del derecho y es a la norma sustantiva penal a la que le corresponde regular qué conductas son calificadas como delitos o faltas, no a la Ley de Contrataciones del Estado, a la que hacen referencia los señores magistrados en su resolución.La sala debió realizar un análisis fáctico y jurídico tomando en consideración que el artículo 445 del Código Penal es una norma sustantiva penal en la cual encuadra perfectamente la conducta de los sindicados, además de analizar el Código Municipal, el cual contempla las responsabilidades de cada uno de los sindicados como funcionarios públicos. La conducta de los sindicados es constitutiva del delito de peculado y lo regulado en la Ley de Contrataciones del Estado es materia administrativa, de la cual no depende el hecho que se imputa. Solicitó que se declare la procedencia del recurso de casación por motivo de fondo interpuesto y se revoque el auto de fecha trece de marzo de dos mil catorce emitido por la Sala Regional Mixta de la Corte de

Apelaciones del departamento de Petén. VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el veintidós de diciembre del dos mil catorce, a las doce horas. El Ministerio Público, al reemplazar su comparecencia por escrito, reiteró los extremos vertidos al plantear el recurso de casación. Los sindicados y su abogado defensor no comparecieron a la vista ni reemplazaron su participación por escrito.

CONSIDERANDO -IPara establecer la existencia de una cuestión prejudicial, se debe verificar si ésta impide la prosecución de la persecución penal, porque su resultado podría modificar el hecho que se investiga o su conformación como delito.

-IIEl artículo 291 del Código Procesal Penal establece que: “Si la persecución penal depende exclusivamente del juzgamiento de una cuestión prejudicial, la cual, según la ley, debe ser resuelta en un proceso independiente, éste deberá ser promovido y proseguido por el Ministerio público, con citación de todos los interesados, siempre que la ley que lo regula lo permita. Cuando el Ministerio Público no esté legitimado para impulsar la cuestión prejudicial, notificará sobre su existencia a la persona legitimada y le requerirá, a su vez, noticias sobre la promoción del proceso y su desarrollo.” En el presente caso, la fiscalía argumenta que la cuestión prejudicial invocada no afecta la investigación penal, pues son dos hechos distintos. Cámara Penal establece que a la fiscalía le asiste razón jurídica, pues tanto la sala como el juez de primera

instancia penal, se equivocaron en su juicio, dejando de aplicar el artículo 445 del Código Penal, que indica que: “Comete delito de peculado por sustracción, el funcionario o empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero, efectos o bienes que custodie, perciba, administre o guarde por razón de sus funciones. El responsable de este delito será sancionado con prisión de cinco a diez años, multa de diez mil a cincuenta mil Quetzales e inhabilitación especial. Si el dinero, efectos o bienes estuviesen destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena será aumentada en dos terceras partes.” El argumento del juez de primera instancia penal que declaró la existencia de la cuestión prejudicial es que no hubo hallazgos por parte de la Contraloría General de Cuentas en la auditoría realizada en la Municipalidad de Sayaxché, del departamento de Petén y que debe agotarse la vía administrativa, como lo establece el artículo 103 de la Ley de Contrataciones del Estado. Este tribunal estima que no es necesario que se resuelva la cuestión prejudicial indicada para continuar con el trámite de la acción penal, pues su resultado no desvanece la posibilidad de que los sindicados hayan incurrido en una ilegalidad. En este caso no tiene relevancia si la Contraloría General de Cuentas no realizó hallazgos en las auditorías realizadas en la municipalidad de Sayaxché, departamento de Petén, en virtud que no se está discutiendo la correcta ejecución de un contrato administrativo, sino la posibilidad de la comisión de hechos delictivos por parte de

los sindicados como funcionarios o empleados públicos; si su actuar se encuadra en el delito de peculado por imputarles que permitieron, mediante un acta, que se sustrajeran fondos de la municipalidad referida, para pagar a la empresa ASEF por los servicios de asesoría financiera y gestión de un préstamo, a sabiendas que no era necesario contratar a nadie para la intermediación financiera, porque esa gestión la realiza el Instituto de Fomento Municipal con exclusividad, ni para gestionar un préstamo que ya estaba gestionado. Además,también aduce el Ministerio Público que los fondos obtenidos mediante dicho préstamo no debían utilizarse para gastos operativos, es decir, que no debía haberse pagado un contrato por servicios con ese dinero. Sería necesario un procedimiento administrativo previo, como lo establecen los artículos 102 y 103 de la Ley de Contrataciones del Estado y como lo consideró el juez de primera instancia penal y lo avaló la sala de apelaciones, si se estuviera investigando la ejecución del proyecto que se realizó con los fondos obtenidos por medio del préstamo otorgado por el Banco Inmobiliario, Sociedad Anónima. Sin embargo, en este asunto, los sujetos activos son los miembros de la Corporación Municipal y el tesorero de la Municipalidad de Sayaxché, departamento de Petén y no los contratistas, en consecuencia, el resultado del procedimiento administrativo mencionado, no desvanecería el hecho que está investigando la fiscalía. Cámara Penal considera que es necesario darle al Ministerio Público la oportunidad de que finalice su

investigación y solicite lo que estime pertinente, porque considera que existe la posibilidad de vulneración de la correcta administración pública, la cual subsiste independientemente de la forma en que se hayan utilizado los fondos obtenidos mediante el préstamo al que se ha hecho referencia en este fallo. Por lo expuesto, se debe casar la resolución recurrida y en consecuencia, anular la resolución dictada por el Juez de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, Civil, Laboral y de Familia del municipio de La Libertad, departamento de Péten, el siete de febrero de dos mil catorce y continuar con el trámite del proceso.

LEYES APLICADAS Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis, 37, 50, 291, 292, 430, 431, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala; 445 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 71, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I.

PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la resolución dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Petén, el trece de marzo de dos mil catorce. II. Se casa la resolución individualizada en el inciso anterior, en consecuencia se anula el auto dictado por el Juez de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, Civil, Laboral y de Familia del municipio de La Libertad, departamento de Péten, el siete de febrero de dos mil catorce. III. Se ordena continuar con la tramitación del proceso. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Vocal Décimo Primero; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.