611-2015 19102015 Vinicio Esau Diaz Vasquez

19/10/2015 - PENAL

611-2015

DOCTRINA Para resolver el aparente conflicto sujeto a juicio dentro del recurso de casación por motivo de fondo entre dos figuras delictivas en las que concurren algunos verbos rectores idénticos, es necesario establecer los elementos que no son comunes a ambos tipos y excluir aquellos que sí lo son, para que conforme a los hechos acreditados, que es el único parámetro a emplear por el tribunal de casación, pueda establecerse cuál de los dos se adapta de mejor manera a las circunstancias fácticas fijadas en primera instancia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, diecinueve de octubre de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Vinicio Esaú Díaz Vásquez, contra la resolución dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el diez de abril de dos mil quince, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violación en grado de tentativa, el sindicado actúa con la defensa técnica del abogado Israel Benito Ajcum López. El Ministerio Público actúa a través del agente fiscal Jorge Adalberto Alvarado Cardona.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. El acusado Vinicio Esaú Díaz Vásquez, fue aprehendido el uno de enero de dos mil catorce aproximadamente a las dieciocho horas, en un terreno baldío ubicado en el barrio San

Marcos, del municipio de Concepción Chiquirichapa, del departamento de Quetzaltenango, por agentes de la Policía Nacional Civil, flagrantemente cuando con el ánimo de tener acceso carnal vía vaginal con (...), en contra de su voluntad con violencia le bajó el pantalón hasta las rodillas se colocó encima de ella, siendo en ese momento sorprendido, motivo por el cual no consumó su acción.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal del departamento de Quetzaltenango, constituido por Jueza Unipersonal, en sentencia del veinte de mayo de dos mil catorce, condenó al procesado Vinicio Esaú Díaz Vásquez, como autor responsable del delito de violación en grado de tentativa y le impuso la pena de cinco años y cuatro meses de prisión. Consideró: Otorgarle valor probatorio a los medios de prueba testimonial, pericial y documental diligenciados en el debate, que la conducta del procesado encuadró perfectamente en el tipo penal imputado y que la relación de causalidad se concretó pues su intención era la de violar a la víctima pero por motivos externos no pudo consumarlo.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado impugnó por motivos de forma y fondo, para resolver la presente casación interesa mencionar únicamente la denuncia sobre la errónea aplicación del artículo 173 del Código Penal, relacionado con los artículos 14 y 173 Bis del mismo cuerpo legal, porque no se consumó la acción de introducción del pene en la vagina de la víctima, que lo demostrado de los hechos acreditados es la violencia y el acto con fines sexuales y que por lo tanto correspondió tipificar el tipo penal de agresión sexual y no de violación en grado de tentativa.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Quinta de la Corte de

de agresión sexual y no de violación en grado de tentativa.

D. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en sentencia del diez de abril de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto. Consideró: Que los elementos propios de los tipos penales de violación y agresión sexual son similares, la diferencia entre ellos radica en el elemento material, que en la violación es el acceso carnal, mientras en la agresión sexual es el deseo lúbrico, los tocamientos abusivos, sin llegar al acceso carnal y en el presente casó se evidenció que la intención del procesado era el acceso carnal y no el deseo lúbrico.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el inciso 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia indebida aplicación del artículo 173 del Código Penal, relacionado con los artículos 14 y 173 Bis del mismo cuerpo legal. Su reclamo consiste en que de los hechos acreditados se determinó que el tipo penal aplicable es el de agresión sexual y no el de violación en grado de tentativa por el cual fue condenado.III. DEL DÍA DE LA VISTA El quince de octubre de dos mil quince, a las diez horas, fecha y hora que fue señalada para la celebración

de la vista pública, comparecieron los sujetos procesales a reemplazar su participación por escrito. El procesado reiteró su petición. El Ministerio Público solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto por no contener el vicio señalado. CONSIDERANDO I La inconformidad del casacionista consiste en determinar si de los hechos acreditados la conducta del acusado encuadra en el tipo penal de agresión sexual y no en el de violación en grado de tentativa por el que fue condenado. II El tipo penal de violación contenido en el artículo 173 del Código Penal indica: “Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años…”. Según el autor Escobar Cárdenas al referirse al dicho tipo penal indica: “Elemento interno: intención dolosa de tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, Es un delito doloso porque el sujeto activo, tiene la plena voluntad de realizarlo. Elemento material: con violencia física o psicológica tener acceso carnal con otra persona, vía vaginal, anal o bucal o bien introducir cualquier parte del cuerpo u objetos por cualquiera de las vías señaladas, u obligar a otra persona a introducírselos a sí mismo. El mismo autor indica respecto de la “Conducta: El ilícito de violación es eminentemente de acción, porque en su ejecución, necesariamente

deben efectuarse movimientos corpóreos o materiales”. (Escobar Cárdenas, Fredy Enrique. Compilaciones de Derecho Penal. Parte Especial. Sexta edición. Magna Terra Editores. Guatemala 2015. Páginas 109 y 110). El artículo 173 Bis citado establece: “Quien con violencia física o sicológica, realice actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a sí misma, siempre que no constituye delito de violación, será sancionado con prisión de cinco a ocho años…”. Para la configuración del tipo penal de agresión sexual el autor Cárdenas Escobar indica que: “es necesario un elemento subjetivo del injusto caracterizado por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo, el animus libidinoso… Elemento interno; intención mediante violencia física o psicológica de realizar actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, siempre que no constituya violación. Delito doloso. Elemento Material: Mediante violencia física o psicológica, realizar actos con fines sexuales o eróticos a otra persona, al agresor o a sí misma, siempre que no constituya violación…”. (Escobar Cárdenas, Fredy Enrique. Compilaciones de Derecho Penal. Parte Especial. Sexta edición. Magna Terra Editores. Guatemala 2015. Páginas 110 y 111). En tal sentido, a pesar que algunos de los verbos rectores concurren en ambos tipos penales, será de los hechos acreditados de los que deban desprenderse los elementos propios para configurar la especialidad de

la figura penal que corresponda aplicar, lo que dependerá de la intención de tener acceso carnal, en cuyo caso corresponde la aplicación del de violación o bien la finalidad lúbrica o libidinosa en el que corresponde aplicar el de agresión sexual. En el presente caso el tipo penal imputado de violación se señaló como aplicable al procesado en grado de tentativa, al respecto el artículo 14 del Código Penal establece: “Hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente.”. Ripollés y Colomer indican respecto del elemento subjetivo de la misma, que: “El aspecto subjetivo de la tentativa se encuentra en el dolo respecto a la realización de los elementos objetivos del tipo. Se necesita que el sujeto quiera realizar los actos constitutivos del hecho, lo cual se aprecia en la declaración legal al referirse a “con el fin de cometer un delito””. (Diez Ripollés, José Luis y Giménez-Salinas I Colomer, Esther (coordinadores). Manual de Derecho Penal Guatemalteco. Parte General. Impresos Industriales, S.A. Guatemala 2001. Página 463.). Cámara Penal ha establecido el criterio que el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales

hechos a la figura típica aplicada.El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva denunciada. Por lo anterior, resulta procedente en el presente caso tomar en consideración que dentro de los hechos acreditados el a quo estableció que: el acusado fue aprehendido flagrantemente cuando con el ánimo de tener acceso carnal vía vaginal con la víctima, en contra de su voluntad con violencia le bajó el pantalón hasta las rodillas se colocó encima de ella, siendo en ese momento sorprendido, motivo por el cual no consumó su acción. De los hechos acreditados, se extrae el elemento subjetivo que se tuvo por probado y que sirve de referente de distinción entre la susceptibilidad de aplicación del tipo penal de violación o el de agresión sexual, que en el caso bajo examen es el ánimo de tener acceso carnal vía vaginal con la víctima, que encuadra perfectamente en los supuestos establecidos en el artículo 173 del Código Penal, razón por la cual por aplicación del principio de especialidad en la tipificación de la conducta del procesado, corresponde excluir el tipo penal contenido en el artículo 173 Bis del Código Penal, pues no se extrae la existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso. Por otro lado, de los mismos hechos acreditados aparece que a pesar de existir la intención de tener acceso carnal con la víctima, el mismo no pudo consumarse por un factor externo que en el presente caso fue haber

sido sorprendido por los agentes captores, motivo por el cual precisamente se trata conforme al artículo 14 del Código Penal del grado de tentativa. En virtud de lo anterior, no se encuentra que el agravio formulado en casación tenga sustento, motivo por el que corresponde declarar improcedente el recurso interpuesto. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 437, 438, 439, 440, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, por unanimidad declara: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Vinicio Esaú Díaz Vásquez contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el diez de abril de dos mil quince. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina

los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.