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30/12/2014 – PENAL

627-2014

DOCTRINA Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, si se acredita que una mujer traslada en su ropa interior (calzón) y posee en su casa de habitación cuarenta y dos bolsitas de marihuana con un peso total de ciento cincuenta y cinco punto cinco gramos, lo cual no configura el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, puesto que sus condiciones de vida no son las propias de una persona que se dedica a ese tipo de ilícitos.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, treinta de diciembre de dos mil catorce.

Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través de la agente fiscal Alma Dinorah Moreno Escudero, contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil catorce, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, dentro del proceso penal que por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito se instruye contra Delmy Areli Ortíz García. No se constituyó querellante adhesivo, el Ministerio Público ejerció acción civil.

I. Antecedentes A) Hechos acreditados: El once de junio de dos mil once, agentes de la Policía Nacional Civil dieron cumplimiento a una orden de allanamiento a efectuarse en la casa de habitación de Delmy Areli Ortíz García, a quien le incautaron seis bolsas

de nylon transparente en la ropa interior que tenía puesta (calzón) y treinta y ocho bolsas más en una bolsa de mano en el interior de un ropero, haciendo un total de cuarenta y cuatro bolsas que contenían materia vegetal. Dicha materia vegetal fue sometida a pruebas botánicas y químicas dando positivo para marihuana con un peso total de ciento cincuenta y cinco punto cinco gramos por lo que los agentes procedieron a su aprehensión. B) Fallo de primer grado: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Jutiapa, en sentencia del veinte de mayo del dos mil trece, condenó a la acusada por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Para el efecto consideró que de los hechos acreditados se estableció que la acusada tenía en su ropa interior y en su casa de habitación cuarenta y cuatro bolsas de nylon en la cuales había materia vegetal, la cual después de realizar pruebas botánicas y químicas, se estableció que era marihuana. Con estos elementos el tribunal sentenciador concluyó “… que laacusada con su acción reprochable no solo adquirió la droga mencionada anteriormente sino que parte de la misma la tenía almacenada en su casa de habitación, por lo que dicho accionar configura la comisión del delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO regulado en el artículo treinta y ocho de la Ley Contra la Narcoactividad, (…). Es importante relacionar aquí que no es posible dar a los hechos acreditados en esta sentencia una

calificación jurídica distinta como lo solicita la defensa técnica de la acusada, y ello es porque la cantidad de droga que el acusado llevaba consigo sobrepasa la cantidad que podría considerarse apta para el consumo inmediato de una persona, y, en la conducta imputada a la acusada por el Ministerio Público no se establece que la misma haya estimulado, promovido o inducido el consumo de la marihuana, por el contrario según el ente acusador la conducta de la acusada materializa los verbos rectores del delito COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO pues la acusada no solo adquirió sino que tenía parte de la droga almacenada, en la forma señalada en esta sentencia, en un ropero, y al momento de la diligencia de Allanamiento, Inspección y Registro, incluso quiso ocultar droga entre sus genitales y su ropa interior, por lo que se encuadra dicha conducta en el ilícito penal mencionado, pues contiene todos los elementos típicos positivos que conforman dicho delito …”. Por lo tanto, el tribunal sentenciador al encontrarla responsable del ilícito penal que se le imputó, le impuso la pena de doce años de prisión inconmutables y una multa de cincuenta mil quetzales, suma que de no hacerse efectiva al tercer día de estar firme el fallo, se convertirían en prisión a razón de cien quetzales diarios. C) Recurso de apelación especial: La acusada interpuso recurso de apelación especial por motivo de forma y fondo. En lo que interesa para resolver el recurso

de casación, el recurrente para el motivo de fondo invocó la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad e inobservancia del artículo 49 del mismo cuerpo legal. Su argumento se basó en el verbo rector del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito que fue tomado por el a quo, específicamente el de almacenar, y que según la recurrente éste se refiere a tener grandes cantidades de droga en un recinto definido y adecuado de forma permanente como almacén, cuando realmente el espacio físico en el que se encontró la droga era la residencia de la procesada y la cantidad incautada no excede de media libra, por lo que solicitó que se dictara sentencia condenatoria por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción y por lo tanto, que se le impusiera la pena de dos años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales por cada día y se le fijara una multa de cinco mil quetzales. D) Fallo de segundo grado: La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, en sentencia de fecha doce de mayo de dos mil catorce, acogió el recurso deapelación especial planteado por el motivo de fondo, argumentando que las seis bolsas que se encontraban bajo su dominio personal de ninguna manera podrían servirle para enajenarla a cualquier título, que no se determinó que la hubiese importado o que la fuese a utilizar para su exportación, almacenamiento o transportación a otro lugar, le sirviera para distribuirla en el mercado, estuviera

suministrándola a alguien, vendiendo o expendiendo la misma. Por lo que las cuarenta y cuatro bolsas constituían una tenencia y que al no investigarse sobre la posible adicción de la acusada al consumo de la droga incautada, debe presumirse que la poseía para su propio consumo. Por lo considerado, la Sala encontró a la acusada penalmente responsable del delito de promoción o estímulo a la drogadicción y le impuso la pena de prisión de dos años conmutables a razón de diez quetzales diarios.

II. Del recurso de casación El Ministerio Público presentó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal, por errónea interpretación del artículo 49 y por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad. Para el primer caso de procedencia argumentó que la Sala de Apelaciones hizo una errónea interpretación de la norma porque lo presupuestos jurídicos del artículo 49 de la ley antes citada, no corresponden a los hechos delictivos exteriorizados por la acusada y estimados como acreditados en donde claramente hay dolo. Y para el segundo caso de procedencia que es la falta de aplicación del artículo 49 de la ley íbid, el Ministerio Público indicó que al analizar íntegramente el caso y partiendo de los hechos acreditados, se llega a la conclusión que la acusada cometió el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito.

III. Alegatos en el día de la vista El cinco de diciembre de dos mil catorce, a las diez horas, se señaló la audiencia

para la vista respectiva, el Ministerio Público y la acusada reemplazaron su participación por escrito, y señalaron las consideraciones que a su interés concernieron. CONSIDERANDO I Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva.II El reclamo concreto del casacionista es que, el ad quem condenó a la acusada Delmy Areli Ortiz García por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción, cuando lo correcto era sancionarla por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. El artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad establece que comete el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito: “El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado con prisión de doce a veinte años y multa de Q.50,000.00 a Q.1,000,000.00…”. En

cuanto a la promoción o estímulo a la drogadicción, la ley citada indica: “Quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, será sancionado con prisión de dos a cinco años y multa de Q. 5,000.00 a Q. 100,000.00.”. Según criterio de la Corte de Constitucionalidad, para tipificar el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, “no requiere únicamente la realización del verbo rector `transportar` en forma aislada, sino que deben considerarse en su conjunto las circunstancias en los que ocurrieron los hechos, a efecto de que la sola realización del verbo `transportar` no genere una injusticia notoria; esto en atención a que la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no solo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley especifica. Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta que el delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, es uno de los más graves, en lo referente a la pena y multa a imponer, de los contenidos en el referido cuerpo legal; es decir que el

legislador, al establecerlo, lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad, lo que derivó en fijar una pena y multa severas a las personas declaradas responsables de este. En el presente caso, y de conformidad con lo antes considerado, esta Corte determina que el estudio realizado por la autoridad impugnada en el acto reclamado, no fue debidamente fundamentado, ya que para determinar la concurrencia del delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, centró su razonamiento en la realización del verbo rector “transportar”, sin tomar en consideración las demás circunstanciasobjetivas en las que acaecieron los hechos imputados al procesado, tales como que la cantidad de droga incautada no sea razonablemente idónea para el consumo personal, así como la concurrencia o intención de interés lucrativo en la realización de la conducta enjuiciada” (Sentencias dictadas por la Corte de Constitucionalidad dentro de los amparos en única instancia números mil trescientos ochenta y tres – dos mil once y cuatro mil doscientos cinco – dos mil doce). Al realizar el estudio jurídico entre los argumentos expuestos en casación y lo resuelto por la Sala impugnada, se encuentra que, la controversia radica en la descripción típica de los dos delitos en cuestión, en cuyo caso, es indispensable una labor de interpretación en la que debe aplicarse la más adecuada a la justicia, dado que, en ambos casos es factible incluir la actividad “traficar”, verbo rector de

contenido amplio que se encuentra inmerso en varios delitos, y que además se relaciona con otros verbos afines entre sí, como el de comercio por un lado y el de promoción o estímulo por el otro. Dicha labor interpretativa debe basarse siempre en criterios lógicos, técnicos y de experiencia, sobre la base de los principios que sustentan el derecho penal, de manera que permitan discernir con suficiente seguridad la verdadera naturaleza y las características esenciales tanto de los distintos tipos penales como de las conductas acreditadas, que tratándose de los relacionados delitos, debe considerarse la magnitud de la afectación del bien jurídico tutelado. Frente a las dos alternativas de subsunción típica debe aplicarse el principio favor rei establecido en el artículo 14 constitucional y 14 del Código Procesal Penal. En ese sentido, por la clase de verbos rectores establecidos en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, se aprecia que el énfasis está dado en una actividad comercial del tipo más o menos intensa, pues el tipo se refiere a adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, trasportar, distribuir, suministrar, vender, expender, in fine agrega “cualquier otra actividad de tráfico”. Por aparte, el artículo 49 Ut supra incluye entre sus verbos rectores el promover el tráfico ilícito y fomentar [o estimular] el uso indebido de drogas, actividades dentro de las cuales también podría subsumirse la conducta de la procesada, al no haberse aportado por el ente acusador otros elementos de juicio para esculcar su naturaleza y

finalidad. En el presente caso consta que, al calificar la conducta de la procesada en comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, el a quo se basó en que la procesada no sólo adquirió la droga sino que parte de la misma la tenía almacenada en su casa de habitación, y que además, la cantidad de droga que llevaba consigo excedía la cantidad que podría considerarse apta para el consumo inmediato de una persona. De esa cuenta no se acreditó y por consiguiente se omitió establecer el perfil socioeconómico de la procesada, extremo que, como seconsideró anteriormente, es determinante para la calificación jurídica del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Por ese motivo, Cámara Penal estima que, en el presente caso no hay agravio que reparar por medio del presente recurso, por lo que el mismo es improcedente, y así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo.

Leyes aplicadas Artículos: 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 11, 11 Bis, 50, 437, 438, 439, 441, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92; 74, 76, 77, 141 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, ambos del Congreso de la República de Guatemala.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, DECLARA: I) Improcedente el recurso de casación por motivo de

fondo interpuesto por el Ministerio Público a través de la agente fiscal Alma Dinorah Moreno Escudero, contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil catorce, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa.

1. Notifíquese, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.