636-2015 16102015 MP

16/10/2015 – PENAL

636-2015

DOCTRINA Es procedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando la Sala al resolver la apelación especial de fondo, no se concreta a establecer una correcta adecuación de los hechos acreditados a las figuras típicas aplicadas, sino que, entra a valorar prueba y con base en esa motivación, modifica la sentencia emitida por el tribunal sentenciador.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, dieciséis de octubre de dos mil quince. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal de la Unidad de Impugnaciones, abogado Erick Fernando Galván Ramazzini, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, el nueve de abril de dos mil quince, en el proceso penal instruido en contra del procesado Marco Tulio Fajardo Carías, por los delitos de robo y tenencia para el consumo. Interviene la abogada defensora Irene Beatriz Cisneros Flores del Instituto de la Defensa Pública Penal. No hay querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. Antecedentes I.I Del hecho acreditado.

Por el delito de robo: El acusado Marco Tulio Fajardo Carías, fue aprehendido el siete de septiembre de dos mi trece, cerca de las trece horas, frente a la tienda Mary (la ubicación consta en autos), porque momentos antes esta persona en compañía de otras más no individualizadas, ingresaron al referido negocio, portando

un arma blanca (cuchillo) y sustrajeron, sin autorización del propietario, la cantidad de ochenta y una monedas del valor de un quetzal cada una; luego intentó fugarse, lo que motivó que se diera la alerta a los vecinos de dicha comunidad, aprehendiéndolo Miguel Ángel González Monterroso, Santos Tulio Maldonado, Luis Jiménez González y un grupo aproximado de trescientas personas, quienes posteriormente lo entregaron a los elementos de la Policía Nacional Civil, oficial segundo César Augusto Ríos Herrera, y los agentes Esvin Kilder Peña Martínez y William Alexander Gómez Vega, incautándole una bolsa nylon transparente conteniendo en su interior las monedas indicadas. Fue consignado y puesto a disposición del juez competente. Por el delito de posesión para el consumo: Marco Tulio Fajardo Carías, fue detenido el diez de diciembre de dos mil trece, a las once horas con cincuenta y cinco minutos aproximadamente, a un costado de la Terminal de Buses, frente al negocio comercial “Despensa Familiar”, en virtud que los agentes de la Policía Nacional Civil Jim Lenin del Águila López, Anner Ariel García Raymundo y Yandeli Lissete Barrera Lucero, fueron informados que en la Terminal de Buses de la ciudad de Jalapa, se encontraban individuos con apariencia de pandilleros. Los agentes al llegar al lugar confirmaron lo comunicado y los individuos al notar su presencia, optaron por darse a la fuga, persiguiéndolos los elementos policiales y lograron la aprehensión únicamente

del sindicado, quien portaba en la mano derecha un maletín color negro, tipo “ataché” y al registrarlo en su interior portaba cinco envoltorios de papel periódico, conteniendo cada uno, aproximadamente una onza de hierba seca presumiblemente de la droga denominada “marihuana” y otros objetos, entre ellos, una peluca (extensión de trenzas) color negro, varias prendas de vestir y algunas hojas de papel color blanco que en sus líneas tenían escritas amenazas y extorsiones. I.II Del fallo del tribunal de sentencia. El Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Jalapa, en sentencia de fecha trece de mayo de dos mil catorce, declaró autor responsable a Marco Tulio Fajardo Carías, de los delitos de robo y posesión para el consumo, por cuyos ilícitos le impuso las penas de cinco años con seis meses de prisión inconmutables, y un año de prisión y la multa de un mil quetzales, respectivamente, delitos que fueron cometidos en concurso real, por lo que la pena de prisión en su conjunto hace un total de seis años con seis meses de prisión inconmutables. Los hechos quedaron acreditados con prueba testimonial y documental, además para el delito de portación para el consumo, con prueba pericial. El tribunal consideró correcta la calificación legal que el Ministerio Público asignó inicialmente a los dos hechospor los que acusó a Marco Tulio Fajardo Carías, pues el sindicado desarrolló en forma consciente y voluntaria

los actos y elementos propios que tipifican la sustracción ilícita de bienes de ajena pertenencia, cometidos en fecha precisa y determinada –siete de septiembre de dos mil trece, cerca de las trece horas-, conforme al testimonio del agraviado, el acusado en esa oportunidad portaba cuchillo, incluso mencionó que no era la primera vez que llegaba a la tienda y que en anteriores oportunidades llevaba un cuchillo, concurriendo así la circunstancia o elemento de la violencia como parte del delito de robo, y la sustracción de las ochenta y una monedas del valor de un quetzal cada una, afectaron el patrimonio del propietario de la tienda Mary, configurándose los presupuestos legales contenidos en el artículo 251 del Código Penal. Así también, el procesado desarrolló en forma consciente y voluntaria, los actos y elementos propios que tipifican la tenencia o posesión de la cantidad razonable para el consumo individual e inmediato de la droga denominada “marihuana”; pues con el análisis toxicológico quedó demostrado que se trataba de esta sustancia, en una cantidad de veintidós gramos, que produjo la convicción en el juzgador que se trataba de una cantidad para consumo o uso personal; que la detención del acusado en posesión de la misma, ocurrió el diez de diciembre de dos mil trece, aproximadamente a las once horas con cincuenta y cinco minutos, que demostraron las circunstancias particulares del delito previsto en el artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad.

I.III Del recurso de apelación especial. El procesado Marco Tulio Fajardo Carías, interpuso apelación especial por motivo de fondo. En el primer submotivo, denunció errónea aplicación del artículo 251, por inobservancia del artículo 36 relacionado con el artículo 10, todos del Código Penal. Argumentó el procesado que, el propio agraviado manifestó “(…) yo no estaba allí cuando penetraron, sólo estaba mi nuera, yo estaba en una reunión social de la familia… llegué media hora después del llamado…”, el tribunal dio por acreditado que sustrajo el dinero del supuesto robo, sin embargo no relacionó en sus argumentaciones que él no cometió el delito, pues, el agraviado no lo vio porque no presenció el hecho, por lo tanto no lo ubicó en el lugar y en el momento, en ese sentido no se podía acreditar que se dieron los elementos propios del delito de robo, pues, no se demostró que su persona haya tomado parte directa, forzado o inducido a otro directamente para ejecutarlo, cooperado en la realización o haberse concertado con otro u otros para la ejecución del delito; para que se le condenara en grado de autor del delito de robo, pues no se pudo probar su participación en grado de autor. Segundo submotivo, denunció errónea aplicación del artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, por inobservancia del artículo 36 relacionado con el artículo 10, ambos del Código Penal. El juzgador le concedió valor probatorio a la declaración del agente policial Anner Ariel García Raymundo, y conforme al razonamiento que el mismo

hace en la página diez de la sentencia impugnada, el propio testigo “al defensor, el testigo le respondió que el –sicestaba a un metro de distancia del testigo Jim Lenin, dándole seguridad, viendo a los lados, por eso no observó los otros objetos incautados…”, el juez de sentencia dio por acreditado que cometió el delito de posesión para el consumo, no obstante que, el testigo manifestó que no fue él quien incautó la droga, si bien se probó que lo analizado era droga de la denominada “marihuana”, pero no se probó que se le haya incautado a él, con eso se desvirtúa su participación en grado de autor. Tampoco hay prueba directa que lo relacione en la comisión del delito ya que el agente policial que supuestamente incautó la droga en su poder, no compareció a declarar, es decir que no existe momento procesal en el cual se haya podido demostrar que su persona haya tomado parte directa, forzado o inducido a otro directamente para ejecutarlo, cooperado en la realización o haberse concertado con otro u otros para la ejecución del delito. Pidió se acogiera el presente recurso, como consecuencia se revocara la sentencia apelada y se dictara una de carácter absolutorio para ambos delitos, debiéndose ordenar su inmediata libertad. I.IV De la sentencia del tribunal de apelación especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, en sentencia de fecha nueve de abril de dos mil quince, por unanimidad acogió el recurso planteado por el procesado, y en consecuencia anuló los

numerales romanos del uno al nueve de la parte resolutiva del fallo apelado, al resolver absolvió al procesado Marco Tulio Fajardo Carías de los delitos de robo y posesión para el consumo, y ordenó su inmediata libertad. La Sala, al pronunciarse en cuanto al primer sub-motivo consideró que, “(…) los medios de prueba producidos en el Juicio Oral y Público fueron en principio la prueba testimonial y documental; sin entrar a valorar dichos medios de prueba, pero ejerciendo el control sobre la motivación probatoria y poder establecer si el tribunal sentenciador aplicó correctamente la sana crítica razonada, los que juzgamos en esta instancia advertimos que al apelante le asiste la razón jurídica en cuanto a que el juez sentenciador en su razonamiento en el numeral romano IV transcrito anteriormente en su parte conducente, se advierte que deconformidad con las declaraciones realizadas durante el debate por el testigo Miguel Ángel González Monterroso, los testigos agentes de Policía Nacional Civil Peña Martínez y Ríos Herrera, no les consta haber visto al acusado en el lugar, día y hora señalado en los hechos cometiendo el delito de robo, ya que el primer testigo manifestó claramente que cuando sucedieron los hechos no se encontraba, y los dos agentes antes mencionados son congruentes en manifestar que llegaron cuando el procesado ya estaba detenido; por lo que esta Sala de Apelaciones advierte que el a-quo en su razonamiento no utilizó la sana crítica razonada, considerando que dicha prueba resulta insuficiente para resolver de la manera en que lo hizo el juez

sentenciador, (…)”. En cuanto al segundo sub-motivo estimó que, “(…) de conformidad con la declaración del único testigo presencial Jim Lenin, el mismo es claro en manifestar sobre su percepción en cuanto a los objetos incautados, por lo que esta Sala considera que el a-quo en su razonamiento no aplicó los principios y reglas de la sana crítica razonada (…).

II. Motivo del recurso de casación El Ministerio Público, a través del agente fiscal de la Unidad de Impugnaciones, abogado Erick Fernando Galván Ramazzini, planteó recurso de casación por motivo de fondo e invocó el caso de procedencia contenido en el numeral 4 del artículo 441 del Código Procesal Penal y denunció vulnerados los artículos 251 del Código Penal y 39 de la Ley Contra la Narcoactividad. La entidad casacionista sostiene que la sentencia proferida por el ad quem desnaturaliza la mecánica legal del motivo de fondo del recurso de apelación especial; pues, resulta insólita su motivación para sustentar su fallo absolutorio. La única referencia que debe tener el titular de alzada al resolver un motivo de fondo, es la plataforma fáctica acreditada por el tribunal a quo. Para la Sala pasó inadvertido el principio de intangibilidad de la prueba, contenido en el artículo 430 del Código Procesal Penal, por cuanto se dedicó a valorizar nuevamente el testimonio de los agentes aprehensores, lo que constituyó un ejercicio excesivo e ilegítimo de sus facultades, pues además anuló los hechos acreditados y reconstruyó históricamente el hecho punible atribuido a través de una revalorización de

la prueba, y tuvo por acreditados hechos distintos a los del a quo, como el hecho que “no le consta haber visto al acusado en el lugar, día y hora señalado en los hechos” acreditados y que al testigo Jim Lenin no le consta la incautación efectuada al procesado de los objetos que lo incriminan. No obstante, al analizar lógica y jurídicamente la plataforma fáctica, se revela que el único yerro de derecho existente, fue que no se persiguió penalmente al procesado por el delito de robo agravado, pues en la ejecución del hecho se utilizó un arma blanca tipo cuchillo. En la acción ejecutada y atribuida al procesado, configura perfectamente el delito de robo, pues en el momento y lugar señalado en la plataforma fáctica, se tuvo por acreditado que el procesado y otras personas más, sustrajeron sin autorización del propietario del negocio, ochenta y dos –sicmonedas del valor de un quetzal cada una, las cuales le fueron incautadas al momento de su aprehensión. Respecto al delito de posesión para el consumo se probó que en el momento y lugar señalado en los hechos acreditados (distinto al del delito de robo), al procesado se le incautó la droga marihuana que tenía en su poder en un maletín que portaba al momento de su captura. Pidió la procedencia del recurso interpuesto, se case la sentencia recurrida y se resuelva que Marco Tulio Fajardo Carías es autor de los delitos de robo y posesión para el consumo, y se le imponga las penas de tres años de prisión inconmutables y un año de prisión y multa de un mil quetzales, respectivamente, haciendo un total de cuatro años de prisión inconmutables.

III. Alegatos en el día de la vista

años de prisión inconmutables y un año de prisión y multa de un mil quetzales, respectivamente, haciendo un total de cuatro años de prisión inconmutables.

III. Alegatos en el día de la vista La vista pública se señaló para el dos de octubre del año en curso, a las nueve horas. Las partes reemplazaron por escrito su participación oral, el Ministerio Público insistió en los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición del presente recurso; en tanto, el procesado Marco Tulio Fajardo García y su abogada defensora Irene Beatriz Cisneros Flores, pidieron se declarara que “NO CASA EL RECURSO presentado por el Ministerio Público por no estar debidamente fundamentado”.

Considerando -ICámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. La función de este órgano jurisdiccional, se encuentra circunscrita a determinar si hubo o no una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. -II-Para verificar la vulneración denunciada es necesario analizar los hechos que el tribunal de sentencia tuvo por acreditados, los cuales se resumieron en el apartado de antecedentes de esta sentencia, refiriéndose concretamente para el delito de robo que, el procesado fue aprehendido en el lugar, día, hora y modo descritos en autos, porque este en compañía de otras personas no individualizadas, ingresaron a la tienda

“Mary” portando un arma blanca (cuchillo) y sustrajeron sin autorización del propietario del referido negocio, la cantidad de ochenta y una monedas del valor de un quetzal cada una, mismas que se le incautaron al momento de su detención. Para el delito de posesión para el consumo, en el lugar, día, hora y modo que consta en autos, fue aprehendido cuando se daba a la fuga al notar la presencia policial, portando en la mano derecha un maletín negro, que contenía en su interior cinco envoltorios de papel periódico y cada uno con una onza de hierba seca presumiblemente de marihuana, aproximadamente, y otros objetos, entre ellos una peluca (extensión de trenzas) color negro, varias prendas de vestir y algunas hojas de papel color blanco que tenían escritas amenazas y extorsiones. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, en sentencia de nueve de abril de dos mil quince, para acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el acusado Marco Tulio Fajardo Carias, respecto al primer sub-motivo en que denunció la errónea aplicación del artículo 251, por inobservancia del artículo 36, relacionado con el artículo 10, todos del Código Penal, expresó que conforme los testimonios producidos en el debate, del agraviado y los agentes policiales, no les constó haber visto al acusado cometiendo dicho ilícito, el día y hora señalado en los hechos, ya que el propietario del negocio claramente dijo que cuando sucedieron los hechos no se encontraba en el mismo, y los dos

elementos, fueron congruentes al manifestar que llegaron cuando ya el procesado se encontraba detenido; por ello, la Sala consideró que el juzgador en su razonamiento no utilizó la sana crítica razonada, y tal prueba resultaba insuficiente para resolver en la forma como lo hizo. En cuanto al segundo sub-motivo donde se señaló errónea aplicación del artículo 39 de la Ley contra la Narcoactividad, por inobservancia del artículo 36, relacionado con el artículo 10, ambos del Código Penal, manifestó la Sala que de conformidad con la declaración del único testigo presencial “Jim Lenin”, el mismo fue claro en manifestar sobre su percepción en cuanto a los objetos incautados, por lo que consideró el tribunal de alzada que, el a quo en su razonamiento no aplicó los principios y reglas de la sana crítica razonada, y con base en esa motivación absolvió a Marco Tulio Fajardo Carías de los delitos de robo y posesión para el consumo. El artículo 251 del Código Penal preceptúa “Robo. Quien sin la debida autorización y con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa, mueble total o parcialmente ajena será sancionado con prisión de 3 a 12 años”. Los elementos materiales del delito de robo son: Una acción de apoderamiento, de una cosa mueble, que la cosa sea ajena, que el apoderamiento se realice sin consentimiento de la persona que pueda disponer de la cosa conforme a la ley, que exista el ánimo de dominio por parte del sujeto activo (elemento moral o

subjetivo).

Los sujetos son: sujeto activo, es el que efectúa la conducta típica, en el presente caso Marco Tulio Fajardo Carías; sujeto pasivo, este puede serlo cualquier persona física o moral –Miguel Ángel González Monterroso-, en virtud que el bien jurídico que se tutela, es la propiedad. Objetos: material, es la cosa ajena mueble –ochenta y una monedas del valor de un quetzal-; jurídico, se protege el bien jurídico propiedad.

El artículo 39 de la Ley Contra la Narcoactividad enuncia “Posesión para el consumo. Quien para su propio consumo adquiera o posea cualquiera de las drogas a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de cuatro meses a dos años y una multa de Q200.00 a Q10,000.00. Se entiende que es para su propio consumo, cuando la droga incautada no exceda de la cantidad razonable para el consumo inmediato, siempre que de las demás circunstancias del hecho, surja la convicción de que la droga es para uso personal.” Los elementos materiales de este delito son: el sujeto activo es el sindicado, sujeto pasivo, la sociedad; el objeto material es la marihuana, en una cantidad aproximada de cinco onzas, el objeto jurídico, la salud de los habitantes. Del análisis a la plataforma fáctica se apreció que la conducta del procesado fue bien adecuada a los supuestos contenidos en los artículos 251 del Código Penal y 39 de la Ley Contra la Narcoactividad, que

regulan los tipos penales de robo y posesión para el consumo, respectivamente, pues, al sindicado le fue incautada la bolsa plástica conteniendo las ochenta y una monedas del valor de un quetzal, que fueron sustraídas de la tienda Mary; y en un hecho distinto, la incautación de un maletín y en su interior cinco envoltorios conteniendo cada uno, cerca de una onza de marihuana.Esta Cámara es del criterio que, según los hechos acreditados, la actuación del acusado sí se enmarcó en los supuestos contenidos en las normas denunciadas vulneradas, por lo que establece la existencia del agravio señalado, pues la Sala no se limitó a determinar si hubo o no una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada, sino que, rebasó los límites de la intangibilidad de la prueba y conforme a ello, absolvió al procesado. Al respecto, es importante referir que, el acto procesal de valoración de prueba corresponde con exclusividad al tribunal de sentencia, por ser este quien la percibe directamente y extrae de ella los elementos probatorios para acreditar los hechos contenidos en la acusación, necesarios para emitir juicio de condena, frente a lo cual, al tribunal revisor le corresponde solamente verificar la razonabilidad de la decisión, pero a través de un cuestionamiento de forma, y no de fondo como en el presente caso. La Sala, al revisar en alzada la sentencia del tribunal –aun por motivo de fondo, debe respetar lo regulado en el artículo 430 del Código Procesal Penal (principio de intangibilidad de la prueba), que prohíbe hacer mérito

de ella o de los hechos que se declaren probados conforme a las reglas de la sana crítica razonada; esto es porque esa acción, como quedó indicado, por delegación de la ley únicamente le corresponde al tribunal de sentencia su acreditación. Dicha prohibición también es aplicable para el recurso de casación, de esa cuenta, a esta Cámara también le está impedido descender a examinar las pruebas y los hechos acreditados, ya sea para modificarlos, completarlos o desconocerlos. Por lo anteriormente considerado, esta Cámara concluye que, el recurso de casación debe ser declarado procedente, lo que así se hará en el apartado respectivo, haciendo las demás declaraciones pertinentes. -IIIComo puede apreciarse en el fallo de primera instancia, en la sección denominada “DE LA PENA A IMPONER” quedó acreditado que no concurrieron circunstancias agravantes ni atenuantes, y que el juzgador no advirtió en el acusado índice alguno de peligrosidad social, tampoco estableció las otras circunstancias de cuantificación de la pena, contenidas por el artículo 65 del Código Penal, por lo que se impondrán al procesado, las penas mínimas establecidas por los tipos penales, tomando en cuenta, para el efecto, lo regulado por el artículo 51 del Código Penal, que dispone que no se otorgará la conmutación, entre otros casos “2º. A los condenados por hurto y robo”. Leyes aplicables Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4,

11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 79 inciso a), 141, 142, y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, el nueve de abril de dos mil quince. II) Casa la sentencia recurrida y como consecuencia, declara a Marco Tulio Fajardo Carías, autor penalmente responsable de los delitos de robo –en agravio de Miguel Ángel González Monterrosoy posesión para el consumo –cometido en contra de la Sociedad-; ilícitos por los cuales le impone las penas de tres años de prisión inconmutables, para el primero cometido, y cuatro meses de prisión y multa de doscientos quetzales, para el segundo; haciendo un total de tres años con cuatro meses de prisión inconmutables. III) Quedan con vigencia los numerales romanos del cuatro al ocho (IV al VIII) de la sentencia

emitida por el Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Jalapa, el trece de mayo de dos mil catorce. IV) En virtud que el procesado se encuentra gozando de libertad, se ordena su inmediata aprehensión. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.