641-2016 07102016 Mariano Alfredo Itzep Sarat

07/10/2016 – PENAL

641-2016

Doctrina Motivo de fondo: improcedente cuando la Sala de la Corte de Apelaciones convalida la fijación de la pena realizada por el a quo, toda vez que, no se está sancionando doblemente la conducta desplegada por el procesado, pues, el ejercicio de violencia física en el acceso carnal, determinó la calificación jurídica en el delito de violación, el embarazo producido como consecuencia del hecho, para la agravación de la pena y ser la agraviada menor de dieciocho años y mayor de catorce años de edad –dieciséis años-, constituyó la circunstancia especial de agravación.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, siete de octubre de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Mariano Alfredo Itzep Sarat, con el auxilio del abogado Carlos Hermelindo López Hernández, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Quiché, el dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, en el proceso penal instruido en su contra, por el delito de violación con agravación de la pena con circunstancias especiales de agravación. Intervienen el Ministerio Público a través de la Unidad de Impugnaciones.

I. Antecedentes I.I Del hecho acreditado. “A) [Que usted MARIANO ALFREDO ITZEP SARAT, el día diecinueve de febrero dos mil catorce, a las

veinte horas con treinta minutos aproximadamente, encontró a la adolescente (…) de dieciséis años de edad en una esquina cerca de los Bomberos Voluntarios, del Barrio San Francisco, El Calvario, municipio de Cunen, Departamento de Quiché, cuando regresaba de realizar un trabajo de la casa de su amiga (…), preguntándole, “que estás haciendo”, entonces ella le respondió “estoy esperando un torito”. Usted se conducía en una motocicleta y le ofreció llevarla a su casa, ella le respondió que no porque ya había llamado un tuctuquero, usted insistió que la llevaría a su casa y como ella lo conocía, aceptó, se subió a la motocicleta y Usted hizo como que se dirigía en dirección a la casa de la adolescente y condujo la motocicleta como media cuadra, se dio vuelta y se dirigió por un camino que conduce hacia La Aldea Bella Vista, Las Grutas, del municipio de Cunen, departamento de Quiché, pasando por una cuchilla, luego por una cancha de futbol, llegando a un área boscosa a orilla de la carretera, lugar donde paro la motocicleta, la jaló del suéter, luego de la mano derecha y entonces ella quiso gritar para pedir ayuda y usted le tapó la boca con una de sus manos, luego la sujeto de las dos manos, posteriormente le levantó el corte, le bajó su calzón y usted se bajó el pantalón y metió su pene en la vagina de la adolescente teniendo acceso carnal con ella, por este hecho la adolescente (…), quedó embarazada naciendo el día veinte de noviembre del año dos mil

catorce la niña de nombre (…)]. B) LA IDENTIDAD DEL SINDICADO Y LA AGRAVIADA: Quedó también acreditada, la individualización e identificación, tanto al –sicsindicado y como de la agraviada, en cuanto a que, efectivamente, son las personas que se indican en la acusación formulada por el Ministerio Público. C) LA PATERNIDAD DE LA NIÑA (…), en cuanto a que efectivamente es hija biológica de (…).” I.II Del fallo del tribunal de sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y otras formas de violencia contra la Mujer, constituido en forma unipersonal, en sentencia de veintidós de enero de dos mil dieciséis, declaró a Mariano Alfredo Itzep Sarat, autor responsable del delito de violación con agravación de la pena, con circunstancias especiales de agravación, por el cual le impuso la pena de nueve años de prisión inconmutables, misma que por agravación de la pena se aumentó en dos terceras partes –seis años más-, haciendo un subtotal de quince años; y por las circunstancias especiales de agravación se aumentó dos terceras partes más por la edad de la agraviada –seis años más-, hicieron un total de veintiún años de prisión inconmutables; y al pago de cinco mil quetzales a favor de la víctima, en concepto de reparación digna por daño moral o inmaterial. Consideró el juzgador que, quedó acreditado que existió una conducta de obrar con manifestaciones exteriores por parte del sindicado, es decir que, en el iter criminis, lo formado en su pensamiento, en cuanto a

tener acceso carnal vía vaginal con la víctima, se manifestó por actos exteriores realizados por el propiosindicado concretados cuando: la jaló del suéter, luego de la mano derecha y entonces ella quiso gritar para pedir ayuda y le tapó la boca con una de sus manos, luego la sujetó de las dos manos, posteriormente le levantó el corte, le bajó su calzón y el acusado se bajó el pantalón y metió su pene en la vagina de la adolescente teniendo acceso carnal con ella, por este hecho la adolescente quedó embarazada y nació una niña el veinte de noviembre de dos mil catorce, situación que quedó demostrada a través de las declaraciones y dictámenes que fueron analizados, por lo que la acción del delito le es perfectamente atribuible al mismo; además se empleó violencia física por parte del acusado, extremo que también quedó acreditado. En la fijación de la pena tomó en cuenta lo siguiente: a) peligrosidad del sindicado, no se dieron los presupuestos contenidos en el artículo 87 del Código Penal, ya que no fue invocada ni probada la misma y porque el Derecho Penal es de acto y no de autor; b) antecedentes personales del procesado, no se acreditó si le aparecían o no antecedentes penales; c) móvil del delito, fue tener acceso carnal vía vaginal con la agraviada, en contra de su voluntad; d) extensión o intensidad del delito, el agresor le causó daño físico y psicológico a la agraviada; y e) circunstancias atenuantes –no hubo-, agravantes: artificio

para realizar el delito, el acusado para lograr su propósito engaño a la víctima, diciéndole que la llevaría a su casa, aprovechando que lo conocía, por lo que confió en él y la llevó a otro lugar; nocturnidad y despoblado, la violación de la víctima la realizó el acusado en la noche y en un lugar despoblado, asegurando de esa forma su ejecución, circunstancias que el juzgador tomó en cuenta para aumentar el mínimo del rango de la pena establecida para el delito atribuido. Para el caso concreto, el delito por el cual se dictó la sentencia fue por violación con agravación de la pena con circunstancias especiales de agravación regulado por los artículos 173, 174 numeral 4º y 195 quinquies del Código Penal. I.III Del recurso de apelación especial. El procesado Mariano Alfredo Itzep Sarat, lo interpuso por motivos de forma y de fondo, pero para efecto de resolver el presente recurso, se hará referencia únicamente al motivo de fondo, en el cual denunció: primer sub motivo, interpretación indebida del artículo 173 relacionado con el 10, ambos del Código Penal, porque al cotejar los presupuestos del tipo penal en que se encuadró la conducta del acusado y el razonamiento utilizado por el juzgador al valor la declaración de la víctima, se determina que este no es coherente, toda vez que, la norma es clara en indicar en su primer párrafo, quien tenga acceso carnal vía vaginal utilizando violencia física o psicológica, constituye delito de violación, sin embargo, del razonamiento del juez se

desprende que la agraviada no refirió expresamente algún tipo de violencia utilizado en su contra, es decir que, si no hubo violencia físico o psicológica, no se pudo determinar la concordancia entre la acción realizada por el sujeto activo y el resultado producido, por ende, no existió el delito, pretendiendo se anule la sentencia, se le absuelva y se ordene su inmediata libertad. Segundo sub motivo: denunció errónea aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal, al aumentar la pena a seis años más de prisión, por las circunstancias especiales de agravación. El criterio del recurrente es que la norma general –artículo 173 del Código Penal-, protege a las personas menores de catorce años –la agraviada contaba con dieciséis años de edad en el momento del hechoen ese sentido, se superó este presupuesto, en el debate no se demostró el uso de violencia física y psicológica, que son supuestos fundamentales para acreditar el delito de violación, sin embargo, el acusado fue juzgado por el delito de violación con agravación de la pena, pues como consecuencia del hecho la agraviada quedó embarazada, razón por la cual, al existir alguna participación mínima del acusado, debía ser condenado únicamente por dicho delito, sancionándolo a nueve años aumentados en dos terceras partes, haciendo un total de quince años de prisión inconmutables, pena más benigna y no la impuesta por el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal.

I.IV De la sentencia del tribunal de apelación especial. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Quiché, en sentencia de dieciocho de mayo de dos mil dieciséis, por unanimidad, no acogió el recurso interpuesto, como consecuencia, confirmó la sentencia recurrida. Para el primer sub motivo de fondo, dicho tribunal no evidenció el vicio denunciado, ello porque el a quo sí tuvo por acreditado que el acusado le tapó la boca con una de sus manos a la agraviada, luego la sujetó de las dos manos, posteriormente le levantó el corte, le bajó su calzón y el sentenciado se bajó el pantalón y metió su pene en la vagina de la menor agraviada, hechos que configuraron la violencia a la que alude el artículo 173 citado, por lo que la labor intelectiva de subsunción realizada por el juez de sentencia está apegada a derecho; cuando se interpone recurso de apelación especial por motivo de fondo se tienen por ciertos los hechos acreditados en sentencia, referente fáctico que tiene la Sala para establecer la correcta aplicación de la ley sustantiva. Para el segundo sub motivo consideró que, el juez sentenciador actuó correctamente al aumentar en dos terceras partes la pena, de conformidadcon lo regulado en el artículo 195 quinquies del Código Penal, toda vez que, la víctima era menor de dieciocho años al momento de cometerse el delito en su contra –quedó acreditado que la agraviada tenía dieciséis años de edad-, asimismo, incrementó la pena en dos terceras partes más conforme lo regulado en

el numeral 4º del artículo 174 del mismo código, debido a que a consecuencia de la violación la agraviada resultó embarazada. Estableció la Sala que lo argumentado por el apelante era insustentable, ya que las circunstancias descritas en los artículos 174 numeral 4º y 195 quinquies del Código Penal, habilitan al juez de sentencia para incrementar la pena en las proporciones señaladas y son completamente diferentes a las alegadas por el recurrente en su recurso.

II. Motivo del recurso de casación El procesado Mariano Alfredo Itzep Sarat, planteó recurso de casación por motivo de fondo e invocó el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal y denunció indebida aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal, toda vez que, confirmaron la pena impuesta por el tribunal de primer grado, fundamentando su decisión en que la agraviada tenía dieciséis años cuando se cometió el hecho, razonamiento que no comparte el interponente, según él, cuando una persona es condenada por el delito de violación con agravación de la pena, ya no habría que aumentarle otras dos terceras partes por la edad comprendida en el momento de la ejecución de los hechos, ya que el legislador se cuidó en no incluir el artículo relacionado en la agravación de la pena, para no imponer una doble penalidad, como en el presente caso, que se le impuso nueve años por el delito de violación, aumentada en dos terceras partes por la agravación de la pena –seis años-, más otras dos terceras partes por las

circunstancias especiales de agravación –seis años-, en total veintiún años de prisión, lo cual resulta arbitrario, pues el artículo 195 quinquies relacionado, es aplicable en aquellos casos cuando se condene únicamente por el delito de violación y no en el caso de violación con agravación de la pena, porque se estaría penalizando doblemente en perjuicio del acusado, razón por la cual solicita se corrija el error y se le condene a la pena de nueve años aumentada en dos terceras partes, haciendo un total de quince años de prisión inconmutables por el delito de violación con agravación de la pena, considerando que es la pena más idónea y apegada a los principios de los fines de la pena inmersos en el artículo 19 Constitucional. De persistir la pena impuesta, se estaría conculcando el principio ne bis in ídem, manifestado en la doctrina de la casación número mil trescientos ochenta guión dos mil catorce, en sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil quince: “Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, si habiéndose acreditado que la violación se cometió contra una menor de catorce años de edad, se eleva la pena de prisión con fundamento en la misma circunstancia, regulada por la ley como circunstancia especial de agravación, pues se estaría sancionando doblemente la conducta del sindicado, en perjuicio del principio ne bis in ídem.”

III. Alegatos en el día de la vista La vista pública se señaló para el veintitrés de septiembre del año en curso, a las nueve horas, las partes

reemplazaron por escrito su participación oral: la agraviada (...), manifestó que con el ahora condenado eran novios y por no ser del agrado de su señor padre, este la obligó a denunciarlo que la había violado, órdenes que ella obedeció por amenazas, lo cual era falso; para la fecha en que se señaló la audiencia oral de segunda instancia, ya había adquirido la mayoría de edad, razón por la que en la misma, dijo la verdad que no se trató de una violación sino que fue con su consentimiento y como producto de esa relación de noviazgo quedó embarazada, circunstancia que hasta la fecha viven juntos con el incoado. Como mujer tiene derecho a formar un hogar y una familia, se fundamentó en el artículo 47 Constitucional y solicitó se revocara la sentencia de primer grado. El procesado Mariano Alfredo Itzep Sarat, insistió en los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición del presente recurso; en tanto el Ministerio Público, hizo las alegaciones de su interés y solicitó la improcedencia del presente recurso. Considerando -IPrevio a analizar las incidencias del recurso de casación por motivo de fondo planteadas por el procesado Mariano Alfredo Itzep Sarat, se le hace saber a la agraviada (...), que sus alegaciones y peticiones vertidas en el memorial de evacuación de la audiencia, no son revisables por medio del presente recurso, lo cual no la limita a que las plantee por la vía correspondiente, a fin que le sean resueltas.

-IIEl recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado a conocerúnicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia y solamente en los casos en que advierta violación de una norma constitucional o legal, podrá disponer la anulación y el reenvío para la corrección debida. El reclamo central del recurso de casación por motivo de fondo, consiste en cuestionar la aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal, en la pena impuesta por el a quo y confirmada por la Sala –con fundamento en que la agraviada tenía dieciséis años cuando se cometió el hecho-, ya que este artículo solo debe ser observado, cuando se condene por el delito de violación, no así, cuando se trate del delito de violación con agravación de la pena, pues se incurriría en una doble penalización. -IIICámara Penal ha considerado en reiterados fallos que, al invocar un motivo de fondo, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia, congruentes con los hechos intimados. El procesado Mariano Alfredo Itzep Sarat, en el segundo sub motivo de fondo planteado en el recurso de

apelación especial, denunció errónea aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal. El criterio del recurrente es que la norma general, protege a las personas menores de catorce años –la agraviada tenía dieciséis años de edaden ese sentido, quedó superado este presupuesto, en el debate no se demostró el uso de violencia física ni psicológica, que son supuestos fundamentales para acreditar el delito de violación, sin embargo, el acusado fue juzgado por el delito de violación con agravación de la pena, pues como consecuencia del hecho la agraviada quedó embarazada, razón por la cual, debió ser condenado únicamente por dicho delito, sancionándolo a nueve años aumentados en dos terceras partes, que hacen un total de quince años de prisión inconmutables, pena que consideró más benigna y no la impuesta por el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal. Ante tal denuncia, el Tribunal de alzada consideró que el juez sentenciador actuó correctamente al aumentar en dos terceras partes la pena, de conformidad con lo regulado en el artículo 195 quinquies del Código Penal, toda vez que, la víctima era menor de dieciocho años al momento de cometerse el delito, asimismo, incrementó la pena en dos terceras partes más conforme lo regulado en el numeral 4º del artículo 174 del mismo código, debido a que a consecuencia de la violación la agraviada resultó embarazada. Estableció la Sala que lo argumentado por el apelante era insustentable, ya que las circunstancias descritas en los

artículos 174 numeral 4º y 195 quinquies del Código Penal, habilitaban al juez de sentencia a incrementar la pena en las proporciones señaladas, siendo completamente diferentes a las alegadas por el recurrente en su recurso. Este tribunal de casación aprecia que el elemento acreditado y que sustentó la calificación jurídica efectuada por el a quo, fue la violencia física utilizada por el agresor, conducta que realiza el primer supuesto de hecho contemplado por el artículo 173 del Código Penal, que preceptúa que comete el delito de violación “Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal (…)”. El segundo supuesto contenido por dicha norma es “Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica”, es decir que, la condición sin la cual concurre también este delito, es la ausencia de violencia ya sea física o psicológica, en la agresión sexual a una menor de catorce años de edad, lo cual no ocurre en el presente caso, pues, el recurrente sí ejerció violencia física en la adolescente, de lo que se deduce que el casacionista hace una interpretación parcial del tipo, ya que solo hace alusión a la minoría de edad, desligando la condición de inexistencia de violencia física o psicológica. Por ello, cabe aclararle al recurrente que la doctrina de la casación traída a cuenta, no corresponde al caso

concreto, pues en aquella, la edad de la agraviada –menor de catorce años-, fue la decisiva para tipificar la acción como violación, es decir que, ahí sí se había aplicado indebidamente el artículo 195 quinquies del Código Penal, en cuanto a que se tomó nuevamente la situación de la minoría de edad de la agraviada para aumentar la pena en dos terceras partes. Esta Cámara concluye que, la Sala impugnada no incurrió en el agravio señalado y vulneración normativa denunciada por el recurrente, al avalar el criterio acertado del tribunal de primera instancia, toda vez que, no se está sancionando doblemente la conducta realizada por el procesado, pues, el ejercicio de la violencia física para conseguir el acceso carnal con la agraviada, fue el elemento determinante para calificar su acción como violación, la circunstancia que al momento de la consumación del hecho la agraviada contaba con dieciséis años, implicó la agravación del tipo, aumentando la sanción en dos terceras partes y el embarazoproducido a consecuencia de la acción desplegada por el procesado, se ponderó para incrementar dos terceras partes más, de esta manera, se encuentra justificada la pena de veintiún años de prisión inconmutables impuesta por el tribunal de primer grado, avalada por la Sala de apelaciones. Por lo anteriormente considerado, el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el procesado Marinao Alfredo Itzep Sarat, deberá declararse improcedente, lo que así se hará en el apartado correspondiente. Leyes aplicadas Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4,

correspondiente. Leyes aplicadas Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 79 inciso a), 141, 142, y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Mariano Alfredo Itzep Sarat, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Quiché, el dieciocho de mayo de dos mil dieciséis. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.