664-2016 18102016 MP

18/10/2016 – PENAL

664-2016

DOCTRINA El delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito se sanciona fuertemente debido a que la conducta de los actores tiende a hacer perdurar los efectos dañinos del narcotráfico y el énfasis está dado en una actividad comercial de tipo intensa, siendo indispensable establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo para la realización de una tipificación justa.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, dieciocho de octubre de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, por medio del agente fiscal José María Galindo Rossel, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el dieciocho de abril de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido contra Joczan Everildo Ochoa Pérez por los delitos de promoción y fomento, transporte y/o traslado ilegal de armas de fuego, y transporte y/o tralsado ilegal de municiones. El procesado se encuentra auxiliado por el abogado defensor Luis Germán López Marroquín. No se constituyó querellante adhesivo.

ANTECEDENTES

A. Hechos acusados: Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Joczan Everildo Ochoa Pérez fue detenido el nueve de enero de dos mil catorce, a las doce horas con treinta minutos, en la doce avenida “A” frente al

numeral treinta y uno - cuarenta y cinco, colonia Santa Fe, zona trece, del municipio y departamento de Guatemala, por los agentes de Policía Nacional Civil Juan Humberto Zepeda Trigueros y William Danilo Soto Morales, en virtud de que sin autorización legal adquirió, almacenó, trasladó y ocultó en el interior de un maletín droga marihuana. Al ver a los agentes trató de evitarlos caminando apresuradamente, siendo detenido y el agente Juan Zepeda le hizo un registro y le incautó en la mano derecha un maletín color rosado, conteniendo en su interior: una bolsa de nylon color negro, con material vegetal, un arma de fuego tipo subametralladora, con un cargador y veintiséis cartuchos útiles, una caja de cartón conteniendo cincuenta cartuchos, tres teléfonos celulares y un cuaderno con líneas, donde hay varias anotaciones y cantidades. El agente Jaime Max Granados Alvarado realizó prueba de campo con reactivo químico a lo incautado, dando como resultado positivo presuntivo para droga marihuana, con un peso neto de doscientos sesenta gramos. Tenencia ilegal de armas de fuego bélicas o de uso exclusivo del ejército de Guatemala o de las fuerzas de seguridad y orden público del Estado, explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas bélicas y armas experimentales. Joczan Everildo Ochoa Pérez fue detenido el nueve de enero de dos mil catorce, a las doce horas con treinta minutos, en la doce avenida “A” frente al numeral treinta y uno - cuarenta y cinco,

colonia Santa Fe, zona trece, del municipio y departamento de Guatemala, por los agentes de Policía Nacional Civil Juan Humberto Zepeda Trigueros y William Danilo Soto Morales, en virtud de que sin estar autorizado por la Dirección General de Control de Armas y Municiones tenía en su poder un arma de fuego tipo subametralladora, modelo UZI, con su respectiva tolva con cartuchos útiles, en capacidad de disparar en forma automática y semiautomática. Al ver a los agentes trató de evitarlos caminando apresuradamente, siendo detenido y el agente Juan Zepeda le hizo un registro y le incautó en la mano derecha un maletín color rosado, que contenía en su interior: un arma de fuego tipo subametralladora, modelo UZI, con un cargador conteniendo veintiséis cartuchos útiles, al solicitarle la licencia de portación del arma de fuego indicó no tener; asimismo, se encontró en el interior del maletín una caja de cartón conteniendo cincuenta cartuchos, una bolsa de nylon conteniendo droga marihuana, tres teléfonos celulares y un cuaderno con líneas, donde hay varias anotaciones y cantidades. Tenencia ilegal de municiones. Joczan Everildo Ochoa Pérez fue detenido el nueve de enero de dos mil catorce, a las doce horas con treinta minutos, en la doce avenida “A” frente al numeral treinta y unocuarenta y cinco, colonia Santa Fe, zona trece, del municipio y departamento de Guatemala, por los agentes de Policía Nacional Civil Juan Humberto Zepeda Trigueros y William Danilo Soto Morales, en virtud de quesin estar autorizado por la Dirección General de Control de Armas y Municiones tenía en su poder

municiones. Al ver a los agentes trató de evitarlos caminando apresuradamente, siendo detenido y el agente Juan Zepeda le hizo un registro y le incautó en la mano derecha un maletín color rosado, que contenía en su interior: un arma de fuego tipo subametralladora, modelo UZI, con un cargador conteniendo veintiséis cartuchos útiles, una caja de cartón conteniendo cincuenta cartuchos útiles, al solicitarle si tenía licencia para tener dichas municiones indicó no tener; asimismo, se encontró en el interior del maletín una bolsa de nylon conteniendo droga marihuana, tres teléfonos celulares y un cuaderno con líneas, donde hay varias anotaciones y cantidades. El anterior delito se acusó alternativamente por transporte y/o traslado ilegal de municiones. Joczan Everildo Ochoa Pérez fue detenido el nueve de enero de dos mil catorce, a las doce horas con treinta minutos, en la doce avenida “A” frente al numeral treinta y uno - cuarenta y cinco, colonia Santa Fe, zona trece, del municipio y departamento de Guatemala, por los agentes de Policía Nacional Civil Juan Humberto Zepeda Trigueros y William Danilo Soto Morales, en virtud de que sin contar con licencia de portación o tenencia de la Dirección General de Control de Armas y Municiones trasladó más de cincuenta municiones para armas de fuego ocultas en el interior de un maletín. Al ver a los agentes trató de evitarlos caminando apresuradamente,

siendo detenido y el agente Juan Zepeda le hizo un registro y le incautó en la mano derecha un maletín color rosado, que contenía en su interior un arma de fuego tipo subametralladora, modelo UZI, con un cargador conteniendo veintiséis cartuchos útiles, una caja de cartón conteniendo cincuenta cartuchos útiles, al solicitarle la licencia de portación o tenencia extendida por la Dirección General de Control de Armas y Municiones de las municiones, indicó no tener; asimismo, se encontró en el interior del maletín una bolsa de nylon conteniendo droga marihuana, tres teléfonos celulares y un cuaderno con líneas, donde hay varias anotaciones y cantidades.

B. Hechos acreditados: El Tribunal de Sentencia refirió que se tuvieron por acreditados los hechos contenidos en la acusación, pero apoyándose en el artículo 388 del Código Procesal Penal, varió la calificación jurídica contenida en la acusación en los dos primeros delitos y consideró que la calificación alternativa solicitada por el Ministerio Público era correcta.

C. Fallo del Tribunal de Sentencia: El Tribunal Décimo Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el dieciocho de septiembre de dos mil quince, condenó a Joczan Everildo Ochoa Pérez por los delitos de promoción y fomento, transporte y/o traslado ilegal de armas de fuego y transporte y/o traslado ilegal de municiones.

El Tribunal para arribar a la decisión consideró que había contado con los siguientes órganos de prueba:

declaración de Luis Israel Velásquez Axpuac, quien dictaminó que el arma que analizó era de tipo subametralladora, en capacidad para disparar en forma automática y semiautomática; los testigos Juan Humberto Zepeda Trigueros y William Danilo Soto Morales, agentes de la Policía Nacional Civil, el primero confirmó el modo, tiempo y lugar donde efectuó el registro al sindicado y le incautó el arma de fuego, las setenta y seis municiones para arma de fuego sin portar la licencia respectiva, los doscientos sesenta gramos de marihuana y tres teléfonos celulares, todo esto contenido en un maletín color rosado. Por otra parte, la Dirección General de Control de Armas y Municiones informó que la subametralladora no estaba registrada en su base de datos y que tampoco había otorgado licencia de portación de arma de fuego al sindicado. Asi también, se realizó la prueba de campo de la evidencia consistente en la hierba seca incautada, dando como resultado presuntivo para la droga marihuana, resultado que bajo protesta de ley, fue confirmado por el perito Roberto Antonio Castillo Valdez, del Instituto Nacional de Ciencias Forenses, quien oralmente concluyó que el peso era de doscientos sesenta gramos y que luego de realizarle la prueba botánica y química, dio como resultado positivo para marihuana. Consideró para el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito que el artículo que regula este tipo penal suponía acreditar altos volúmenes de droga incautada, además, señaló que era pertinente establecer

la condición socioeconómica del procesado, aspecto que no fue acreditado en el proceso, por lo que en este caso, la acción del sindicado encuadraba en el delito de promoción y fomento de doscientos sesenta gramos, lo cual según la experiencia de los juzgadores y después del diligenciamiento de la prueba era para fomentar su uso indebido. Según la acusación, el sindicado fue sorprendido en la vía pública llevando en su mano derecha un maletín que en su interior contenía, entre otras cosas, una bolsa plástica con la droga marihuana, por lo que al analizar el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, el Tribunal estableció que dentro del elemento material de este artículo se regulaba como verbo rector «cualquier actividad de tráfico ilícito» al igual que el artículo 40 de la referida ley, por lo que no necesariamente correspondía con exclusividad aldelito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, debido a que este verbo rector no se encontraba destinado a integrar únicamente el artículo 38 de la citada ley, sino también se ubicaba en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, que regula el delito de promoción y fomento; por ello el sindicado no estaba traficando la droga, sino estaba promoviendo o coadyuvando a la realización de dicha actividad; en ese sentido, atendiendo a la facultad contenida en el artículo 388 del Código Procesal Penal y en aplicación del principio favor rei, varió la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público al delito de promoción y

fomento. En cuanto al delito de tenencia ilegal de armas de fuego bélicas o de uso exclusivo del Ejército de Guatemala o de las fuerzas de seguridad y orden público del Estado, explosivos, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas bélicas y armas experimentales, razonó que de los artículos 62 y 112 de la Ley de Armas y Municiones se desprendía que era permitida la tenencia de armas de fuego, que cuando se refería a la palabra tenencia, hacía referencia a que debía ser en el lugar o residencia donde uno habitaba y que podía tenerse únicamente armas de las permitidas por la ley. De tal cuenta, refirió que el sindicado fue aprehendido en la vía pública (citando la dirección exacta) y al tomar en cuenta que la tenencia tenía como condición sine qua non que fuera en la residencia que se habitaba, concluyó que la calificación ofrecida en la acusación no era correcta, variándola al delito de transporte y/o traslado ilegal de armas de fuego, regulado en el artículo 118 de la ley de la materia, ya que el sindicado transportaba el arma de fuego y esta pertenecía a las clasificadas como armas de fuego de uso de las fuerzas de seguridad y orden público del Estado. Por último, refirió respecto del delito de tenencia ilegal de municiones, que al igual que el análisis efectuado para el delito anterior, el sindicado fue aprehendido en la dirección que constaba en la acusación y, al tomar en cuenta, que la tenencia tenía como requisito indispensable que fuera en la residencia que se habita,

concluyeron que la calificción alternativa contenida en la acusación era correcta, ya que el sindicado transportaba veintiséis cartuchos útiles y una caja de cartón conteniendo cincuenta cartuchos útiles, sin tener la licencia correspondiente, por lo que incurrió en el delito de transporte y/o traslado ilegal de municiones.

D. Recurso de apelación especial: Ante lo resuelto por el Tribunal de Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo.

La inconformidad del Ministerio Público radicó en que el Tribunal de Sentencia interpretó indebidamente el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, en virtud de que esta norma contempla que es responsable de la comisión del delito de promoción y fomento: «El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción de éstas, o fomente su uso indebido…». Por lo que, de conformidad con los hechos acreditados, la actividad tenida por probada e imputable al acusado era la de transportar doscientos sesenta gramos de marihuana, sin que existiera razón objetiva por la cual el Tribunal de Sentencia pudiera afirmar que era para «ser promovido su uso indebido», por lo que la actividad real acreditada era la de transportar marihuana, evidenciándose la indebida interpretación del artículo 40 referido, ya que el sindicado no ejecutó ninguno de los presupuestos del delito

de promoción y fomento. Agregó que lo anterior provocó la inobservancia del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, el cual establece que comete el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito: «El que sin autorización legal, adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte (…) o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas…»; pues al examinar los hechos acreditados por el Tribunal, la actividad que acreditaron y el verbo rector ejecutado por el sindicado fue el de transportar marihuana, por lo que debió aplicarse esta última norma señalada.

E. Sentencia de la Sala de Apelaciones: La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el dieciocho de abril de dos mil dieciséis, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público.

Para arribar a dicha decisión, razonó que: «… trasladamos parte de los hechos acreditados por el Tribunal: “… el sindicado (…) fue aprehendido flagrantemente el nueve de enero de dos mil catorce a las doce treinta horas, en la doce avenida “A” frente al numeral treinta y uno guión (sic) cuarenta y cinco (…) transportaba voluntariamente en el maletín ya descrito los siguientes objetos, a) doscientos sesenta gramos de marihuana, para ser promovido su uso indebido (…) los hechos el Tribunal de sentencia los encuadró en el delito de

Promoción y Fomento, consignado en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad que preceptúa: “En el que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido (…) Uno de los verbos rectores de dicho delito es “el tráfico” y según el Diccionario de la Lengua Española, tráfico es: 1.Acción de traficar, traficar es: “… cambiar de sitio”). Intr. (sic) 1. Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías. 2) Hacer negocios no lícitos (…) De las definiciones anteriores estimamos que el Tribunal al aplicar el artículo 40 de la ley precitada no hizo una interpretación indebida, porque según los hechos el acusado transportaba en su maletín doscientos sesenta gramos de marihuana, que es una droga de uso ilegal, en ése sentido, aplicó una figura delictiva acorde a los hechos acreditados…». RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso casación por motivo de fondo y citó como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, argumentando que la Sala reiteró el error en el que incurrió el Tribunal de Sentencia, aspecto que denunció en su oportunidad, ya que indebidamente aplicó el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, porque sustituyó la plataforma fáctica acreditada por el Tribunal por sus propias

consideraciones, pues equiparó equivocadamente el verbo rector «transportar» contenido en los hechos acreditados por el verbo «traficar», con lo cual efectuó un cambio del verbo acreditado, ya que extendió su análisis al verbo «tráfico»; no obstante, dejó de verificar si los hechos acreditados se adecuaban o no al tipo penal que el Tribunal seleccionó para tipificarlos. Agregó que la Sala no adviritó que el verbo rector del delito de promoción y fomento es «promover» y no «transportar», pues este último es un verbo rector propio del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, razón por la cual la Sala violentó la ley penal incurriendo en la indebida aplicación del artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, pasando por alto la plataforma fáctica acreditada, por lo cual no era posible subsumir la conducta del procesado en el delito de promoción y fomento, en virtud de lo cual debió aplicarse el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, que regula el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. VISTA PÚBLICA Se señaló vista pública para el diecisiete de octubre de dos mil dieciséis a las doce horas, cuya participación oral, únicamente el Ministerio Público reemplazó por escrito, en la que reiteró lo argumentado en la interposición del presente recurso. CONSIDERANDO I El recurso de casación por motivo de fondo no debe cuestionar los hechos acreditados por el Tribunal de sentencia, los cuales se consideran aceptados e inamovibles, con base en el principio de intangibilidad de la

prueba, por tanto, el análisis jurídico se circunscribe a determinar si la conducta acreditada encuadra o no en los supuestos fácticos del tipo penal aplicado, en su caso, aplicar la correspondiente o establecer su atipicidad; de tal cuenta, queda fuera del juicio lógico de este Tribunal las valoraciones probatorias y la fijación o variación de los hechos acreditados por el sentenciante. II En el presente caso, el Ministerio Público argumentó que la Sala incurrió en la indebida aplicación del artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, porque sustituyó la plataforma fáctica acreditada por el Tribunal por sus propias consideraciones, equiparando equivocadamente el verbo rector «transportar» contenido en los hechos acreditados por el verbo «traficar», con lo cual efectuó un cambio del verbo acreditado, ya que extendió su análisis al verbo «tráfico»; no obstante, dejó de verificar si los hechos acreditados se adecuaban o no al tipo penal que el Tribunal seleccionó para tipificarlos. Agregó que la Sala no advirtió que el verbo rector del delito de promoción y fomento es «promover» y no «transportar», pues este último es un verbo rector propio del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, razón por la cual la Sala violentó la ley penal incurriendo en la indebida aplicación del artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad, pasando por alto la plataforma fáctica acreditada, por lo cual no era posible subsumir la conducta del procesado en el delito de promoción y fomento, en virtud de lo cual debió aplicarse

el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, que regula el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Establecida la inconformidad del ente fiscal, Cámara Penal determina que la cuestión a dilucidar se circunscribe a verificar si los hechos acreditados se adecuan o no a la figura penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, como lo denuncia el recurrente y para el efecto, se cita la parte conducente de lo que prescribe el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, que establece: «Comercio, Tráfico y almacenamiento ilícito. El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte (…) o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas…».En el presente caso, el Tribunal de Sentencia tuvo por acreditado que Joczan Everildo Ochoa Pérez «… transportaba voluntariamente en el maletín (…) a) doscientos sesenta gramos de marihuana, para ser promovido su uso indebido…». Por otra parte, también señaló que: «Este artículo [38 de la Ley contra la Narcoactividad] supone acreditar altos volúmenes de la droga incautada (…) además es pertinente establecer la condición socioeconómica del sindicado, la cual no fue probada en este proceso (…) para éste tribunal como se dijo, con su actuar el acusado no estaba traficando dicha droga sino estaba promoviendo o coadyuvando a la realización de dicha actividad…».

Al respecto, es importante establecer que tal y como refirió la Sala impugnada, en cuanto a la necesidad de acreditarse altos volúmenes de droga, el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito es una figura penal que pretende sancionar la actividad de tipo comercial que se lleva a cabo de manera compleja e intensa, pues constituyen acciones que contribuyen al comercio, al tráfico y al almacenamiento ilícito de droga y de las sustancias descritas en el tipo penal, que derivan en una actividad lucrativa; dicha pretensión también se encuentra respaldada con el hecho de que el legislador contempló la imposición de una pena y multa drásticas, pues la conducta de los actores tiende a hacer perdurar los efectos dañinos del narcotráfico. Aunado a lo anterior, Cámara Penal ha externado su criterio en casos similares, teniendo como apoyo la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de veintiuno de agosto de dos mil trece, emitida dentro del expediente cuatro mil doscientos cinco - dos mil doce (4205-2012) y sentencia del cuatro de septiembre de dos mil catorce, emitida dentro del expediente novecientos noventa y uno - dos mil catorce (991-2014), que han sentado el criterio respecto del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito en cuanto a que: «… la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores, por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no solo un

análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica». En ese sentido, se establece que el hecho atribuido a Joczan Everildo Ochoa Pérez no podía ser encuadrado en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, pues el Tribunal de Sentencia determinó que no había quedado acreditado que el actuar del acusado fuera una actividad comercial realizada a gran escala, especto que exige este tipo penal, pues expresamente señaló que el sindicado no estaba traficando la droga que se le incautó, sino que la transportaba para ser promovido su uso indebido; aunado al hecho de que era indispensable que se hubiera establecido el perfil socioeconómico del sujeto activo para la realización de una tipificación justa, sin embargo, para el caso concreto no se efectuó ningún estudio de esta clase que facilitara el encuadramiento de los hechos en la figura delictiva que pretende utilizar el ente fiscal, tal y como refirió el Tribunal de Sentencia. Establecido lo anterior, se determina que la pretensión del Ministerio Público de encuadrar el verbo rector de «transportar», sin tener en cuenta las demás circunstancias objetivas que acaecieron en el hecho acreditado al sindicado, tales como la cantidad de droga incautada y el interés lucrativo en la realización de la actividad, devendrían en la imposición de una pena injusta, por consiguiente, a través del análisis efectuado con

anterioridad, Cámara Penal establece que no existe error en la aplicación de la ley sustantiva denunciada, pues el actuar del sindicado se conformó por el hecho de que transportaba doscientos sesenta gramos de marihuana, para ser promovido su uso indebido, no pudiendo aplicarse aisladamente el verbo rector de «transportar» como lo sugiere el Ministerio Público; razón por la que no es procedente el motivo de fondo sustentado, por lo que así deberá declararse en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados y: 1, 2, 12, 28, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442, 443, 444, 446 y 448 del Código Procesal Penal y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial y sus reformas. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas al resolver declara: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el dieciocho de abril de dos mil dieciséis. II) NOTIFÍQUESE y,

con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Primero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.