688-2021 01032022 Alimentos Maravilla Sociedad Anonima

01/03/2022 - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

688-2021

Recurso de casación interpuesto por la entidad Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el diecinueve de agosto de dos mil veintiuno. DOCTRINA Violación de ley por inaplicación Existe defecto de planteamiento, cuando la casacionista no complementa su tesis, al no indicar cuál es, a su juicio, la norma que se aplicó indebidamente. Interpretación errónea de la ley No es procedente este submotivo, cuando la Sala le otorga al precepto legal denunciado, el sentido y alcance que le corresponde.

LEYES ANALIZADAS Artículos: 621 inciso 1º del Código Procesal Civil y Mercantil y 29 de la Ley de

Propiedad Industrial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CÁMARA CIVIL SENTENCIA Guatemala, uno de marzo de dos mil veintidós.

I. Integrada con los suscritos Magistrados, de conformidad con el acta número cincuenta guion dos mil veintiuno (50-2021) de fecha doce de octubre de dos mil veintiuno, correspondiente a la sesión extraordinaria de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 71 de la Ley del Organismo Judicial y la opinión consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad, el ocho de octubre de dos mil diecinueve, expediente cinco mil cuatrocientos setenta y siete guion dos mil

diecinueve (5477-2019). II. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación, interpuesto contra la sentencia emitida por la Sala Sexta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el diecinueve de agosto de dos mil veintiuno.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

I. Interponente: Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima, que actúa por medio de su mandatario judicial y especial administrativo con representación,

Carlo Cesar Sánchez Rosa.

II. Parte contraria: Ministerio de Economía, que actúa a través de su ministro, Roberto Antonio Malouf Morales.III. Terceros: a) Procuraduría General de la Nación, que actúa a través de su personero, José Raúl Herrera González; y b) Quala Inc. que actúa a través del mandatario especial con representación, Luis Francisco Ruiz Chavarría.

CUESTIONES DE HECHO

I. La entidad Quala Inc., de Islas Vírgenes Británicas, presentó ante el Registro de la Propiedad Intelectual, solicitud de registro inicial del signo distintivo VIVE100% Y DISEÑO A COLORES para amparar productos en clase treinta y dos.

II. Contra dicha solicitud de inscripción, las entidades S.M. Jaleel & Company Limited de Trinidad y Tobago y Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima, presentaron oposición de registro.

III. Contra lo resuelto en la oposición, la entidad Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima, presentó revocatoria, la cual fue declarada sin lugar por el

Ministerio de Economía.

IV. Contra la resolución anterior, se promovió proceso contencioso

administrativo. RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Sala declaró sin lugar la demanda promovida, en consecuencia consideró: «… En el caso que nos ocupa, éste Tribunal considera que para determinar el carácter distintivo de la marca que se solicita sea registrada, es preciso verificar si la misma posee un elevado carácter distintivo, que identifique los productos o servicios que amparan la clase que se requiere su registro, a fin de no provocar confusión en el consumidor final. Se ha dicho que hay confusión cuando cotejando una marca después de la otra dejan el mismo recurso, la misma impresión, aun cuando en los detalles existan diferencias. En el caso sometido a análisis, la entidad demandante, argumenta que la marca solicitada presenta semejanzas gráficas e ideológicas que presentan conflicto con signos distintivos propiedad de ALIMENTOS MARAVILLA, SOCIEDAD ANÓNIMA, específicamente la similitud gráfica e ideológica que se produce en la mente del consumidor al utilizar la marca “VIVE100% Y DISEÑO A COLORES”, para identificar el producto de “bebidas energizantes”, y ya existir en el mercado las marcas “VIVIR EN LETRAS ESTILIZADAS, REVIVE Y REVIVE NARANDINA Y ETIQUETA”, todas en la clase treinta y dos, estima la entidad demandante que la resolución controvertida demuestra una grave violación a los derechos ya inscritos de Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima y una violación a la LEY de Propiedad Industrial ya que la marca “VIVE100% Y DISEÑO A COLORES” solicitada en

Clase treinta y dos, es inadmisible por razones de derecho de terceros por encuadrar en las literales a), h) e i) del artículo 21 de la ley de Propiedad Industrial. La marca solicitada por Quala Inc., de Islas Vírgenes Británicas presenta semejanza ideológica al utilizar el término “VIVE” ya registrados en la marca denominativa “REVIVE” ambas evocan la misma idea, en caso de que coexistan en el mercado de bebidas con marca “REVIVE” y con marca “VIVE100% Y DISEÑO A COLORES” se generaría confusión en el consumidor debido a ambas evocan un común significado, lo que contraviene el artículo 21 de la Ley de Propiedad Industrial, específicamente lo establecido en la literal a) al existir similitud entre las marcas ya registradas y la que está siendo solicitada, asimismo generando una confusión en el consumidor. Asimismo, se presente el presente proceso contencioso administrativo, ya que la marca “VIVE100% Y DISEÑO A COLORES” que pretende registrarse reproduce totalmente los coloresde las marcas “REVIVE”. En base a los argumentos expuestos por la entidad actora, este Tribunal al verificar las reglas para calificar las semejanzas contenida en el artículo 29 literal b) de la Ley de Propiedad Industrial, considera que tal y como se argumenta en las resoluciones emitidas las cuales son sometidas a revisión, que entre los signos de “VIVE100% Y DISEÑO A COLORES” solicitado y las marcas “VIVIR EN LETRAS ESTILIZADAS, REVIVE Y REVIVE NARANDINA Y ETIQUETA”, registrada en clase treinta y dos (32) existen diferencias gráficas, fonéticas e ideológicas que permiten que ambas sean distintivas de los productos que amparan pues gráficamente “VIVE100% Y

NARANDINA Y ETIQUETA”, registrada en clase treinta y dos (32) existen diferencias gráficas, fonéticas e ideológicas que permiten que ambas sean distintivas de los productos que amparan pues gráficamente “VIVE100% Y DISEÑO A COLORES” no son iguales ni similares, son conceptos distintos; fonéticamente se escuchan diferentes e ideológicamente la una no sugiere a la otra. La única característica similar es el término “VIVE”, que es genérico y de uso común, , cuyo fondo es de color dorado y el color de letra cae obscuro, análisis compartido por éste Tribunal. Con relación a las semejanzas que indica la entidad Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima en que existiría riesgo confusión, este Tribunal establece que los productos que ampara la marca solicitada “VIVE100% Y DISEÑO A COLORES” son de bebidas energizantes, compuesta de cafeína, carbohidratos y componentes como taurina y guaraná, bebida que es utilizada y promovida para dar energía a las personas que tienen agotamiento físico y mental en sus actividades diarias, siendo que dicho producto no es lo mismo para el consumidor que busca una bebida rehidratante como lo son de la entidad Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima, puesto a las marcas registradas a su favor amparan productos de cerveza, aguas minerales, gaseosas, otras bebidas no alcohólicas, jarabes y otros preparados para hacer bebidas, siendo que las bebidas que amparan las marcas en conflicto son para

necesidades distintas y producen efectos distintos. En ese sentido, se debe tener presente que la confusión de las marcas es entendida como aquella situación en la que la mente humana, al visualizar de manera física o imaginaria un producto, donde se ostente o involucre una marca conocida y acreditada por el consumidor, se dificulta la identificación o ubicación exacta de ésta dentro del mismo contexto del mercado, lo cual no ocurre en el presente caso, por lo que éste Tribunal es del criterio que el concepto que el consumidor percibe de cada una de las denominaciones no le puede provocar error o confusión al grado que impida que los signos no puedan coexistir en el mercado. Por lo que, al establecerse que, el Ministerio demandado, expone los argumentos de hecho y derecho en que basa su decisión, en las normativas aplicables, específicamente el contenido del artículo 29 de la Ley de la Propiedad Industrial, que refiere las Reglas para calificar semejanza. Por lo que al determinarse que el artículo 21 literal a) de la Ley de Propiedad Industrial regula que: “…a) Si el signo es idéntico o similar a una marca o una expresión de publicidad comercial registrada o solicitada con anterioridad por un tercero, para los mismos o similares productos o servicios, o para productos o servicios diferentes cuando pudieran causar confusión o crear un riesgo de asociación con esa marca o expresión de publicidad comercial…”. Circunstancias que no se da en el presente caso (…) En ese sentido, frente a los argumentos expresados en la demanda, este Tribunal es del criterio que el órgano administrativo demandado al emitir la resolución controvertida no es violatoria a

los derechos que alega el demandante ni es arbitraria y contradictoria, tomando en consideración que al resolver tanto la oposición como el Recurso de Revocatoria, el análisis comparativo se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Propiedad Industrial (sic)…». MOTIVO Y SUBMOTIVOS INVOCADOS Motivo de fondoSubmotivos a) Violación de ley por inaplicación de los artículos 21, 29 inciso a) y 35 inciso b) de la Ley de Propiedad Industrial. b) Interpretación errónea del artículo 29 de la Ley de Propiedad Industrial CONSIDERANDO I Violación de ley por inaplicación Para el presente submotivo la entidad casacionista argumentó: «… La Honorable Sala Sexta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia dictada con fecha diecinueve de agosto de dos mil veintiuno, incurre en violación –por inaplicaciónde ley, ignorando lo preceptuado por el artículo 21 de la Ley de Propiedad Industrial que establece los casos en que no puede registrarse una marca y en que esta es inadmisible por derechos de terceros, toda vez que se establece expresamente que una marca no podrá registrarse en los siguientes casos: a) “Si el signo es idéntico o similar a una marca o una expresión de publicidad comercial registrada o solicitada con anterioridad por un tercero, para los mismos o similares productos o servicios, o para productos o servicios diferentes cuando pudieran causar confusión o crear un riesgo de asociación con esa marca o expresión de publicidad comercial”, h) Si el signo

infringe un derecho de autor o un derecho de propiedad industrial de un tercero; e “i) Si el signo pudiera servir para perpetrar o consolidar un acto de competencia desleal.” (la negrilla y subrayado son propios). Al no aplicar dicho artículo, se vulneran los derechos de mi mandante en cuanto a que se omiten los supuestos de inadmisibilidad de una marca, al ser esta casi idéntica a una marca ya registrada para los mismos productos, generando así un riesgo de confusión y/o asociación al consumidor y un aprovechamiento injusto del posicionamiento de la marca de mi representada. »Al no aplicar lo dispuesto en el artículo 21 de la ley de Propiedad Industrial, la Honorable Sala, comete violación –por inaplicaciónde ley, violación de ley en la que incurre asimismo ya que tampoco aplica lo dispuesto en artículo 29 inciso a) que establece: “Deberá en todo caso darse preferencia al signo ya protegido sobre el que no lo está”. »Por último, no aplica lo establecido en el artículo 35 en el literal b) de la Ley de Propiedad Industrial que establece lo siguiente: “Derechos conferidos por el registro de la marca. El registro de una marca otorgará a su titular el derecho exclusivo al uso de la misma y los derechos de: …b) Oponerse al registro de una marca idéntica o semejante para identificar productos iguales o semejantes a aquellos para los cuales se registró la marca, o para productos o servicios diferentes, aún si están comprendidos en otra clase de la clasificación de productos y servicios que aplique, ello siempre que pudieren causar riesgo de confusión o impliquen un aprovechamiento indebido de

una marca notoriamente conocida o puedan provocar riesgo de asociación o el debilitamiento de su fuerza distintiva, cualquiera que sea la manera o medio por el cual se hubiese hecho conocida la marca (…) »De la relación de hechos manifestados en el presente memorial se puede apreciar que al dictar la Honorable Sala Sexta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo la referida sentencia y al declarar en la misma SIN LUGAR la demanda contencioso administrativa promovida por la entidad ALIMENTOS MARAVILLA, SOCIEDAD ANONIMA cometió violación de ley por inaplicación de los Artículos 21, 29 a) y 35 de la Ley de Propiedad Industrial. Es decir, no seentró a analizar en el sentido y el alcance de la norma, aplicadas al caso concreto, vulnerando los derechos de mi representada al no considerar los supuestos de inadmisibilidad de un registro marcario casi idéntico a otros ya registrados anteriormente por un tercero, esto afectaría no solamente a mi representada sino también al consumidor poniéndolo en una posición de riesgo de confusión y/o asociación (sic)…». Alegaciones La Procuraduría General de la Nación para el efecto argumentó: «… Mi representada estima que el presente Recurso Extraordinario de Casación, debe de declararse SIN LUGAR, ya que el planteamiento del mismo es confuso, no llena los lineamientos que la ley exige, no se presenta de forma puntual y concreta cual es el punto toral en que el Honorable Tribunal incurrió para poder plantear y pretender que se le trámite al Recurso de Casación, únicamente se

invocan dos submotivos, pero no se logra argumentar ni doctrinaria ni legalmente el motivo esencial que le dio origen al presente recurso. Plantea innumerables veces su inconformidad, pero eso no le ofrece a la Honorable Cámara argumentos para que pueda entrar a examinar su caso y establecer fehacientemente la procedencia o no de los submotivos indicados. En este caso, la Honorable Cámara se encuentra imposibilitada de poder entrar a analizar el presente recurso. En base a lo anterior, solicito a la Honorable Cámara se mantenga firme la sentencia (sic)…». El Ministerio de Economía por su parte argumentó: «… la entidad demandante dentro del presente recurso extraordinario de casación, argumenta que la Sala Sexta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cometió violación de ley de los artículos 21, 29 y 35 de la Ley de Propiedad Industrial, al no aplicarlos; en cuanto al artículo 21 al no aplicar los incisos a), h) e i), se vulneran los derechos de su mandante ya que se omiten los supuestos de inadmisibilidad de una marca (…) en el presente caso estimó que las marcas opositoras (…) pueden coexistir pacíficamente en el mercado con el signo distintivo VIVE100% Y DISEÑO A COLORES solicitado como marca dirigida a amparar productos comprendidos en la clase treinta y dos (32), toda vez que no existen semejanzas suficientes que puedan causar riesgo de confusión o asociación entre dichos signos en conflicto, en virtud que al examinarlos con base a su impresión gráfica, fonética e

ideológica que producen en su conjunto, están claras sus diferencias (…) lo establecido en la definición de MARCA y los incisos b), c) y f) del artículo 29 de la Ley de Propiedad Industrial, se consideró objetivamente que la marca VIVE100% Y DISEÑO A COLORES, no tiene similitud gráfica y fonética, susceptible de causar confusión frente a los signos distintivos (…) pues si bien es cierto la denominación de la marca solicitada contiene el elemento VIVE en su denominación, el cual también es utilizado en la denominación de las marcas registradas REVIVE, se estimó que dicho elemento es genérico y de uso común, el cual es utilizado en marcas que amparan productos de distintas clases, razón por la cual no puede ser apropiado con exclusividad (…) »Por otra parte, en el recurso de casación planteado, se aduce que la Honorable Sala en mención, no aplicó lo regulado en el inciso b) del artículo 35 de la Ley de Propiedad Industrial; sin embargo, es oportuno indicar que dicho artículo regula los derechos que se le confieren al titular de una marca, tal es el caso del derecho exclusivo al uso de la misma y los derechos que en dicho artículo se describen (sic)…». Por otro lado, la entidad Quala Inc., indicó: «… La casacionista invoca el submotivo de violación de ley por inaplicación, aduciendo que la SalaSentenciadora omitió aplicar los artículos 21, 29 literal a) y 35 de la Ley de Propiedad Industrial (…) »Sin embargo, cabe señalar que la casacionista no desarrolla una tesis en cuanto a por qué debieron aplicarse estas normas y tampoco señala la incidencia que

tuvo su inaplicación. Es más, la casacionista durante el proceso contencioso administrativo, en ningún momento señaló cómo consideraba que la marca solicitada por mi mandante infringe un derecho de autor o un derecho de propiedad industrial de un tercero, ni cómo consideraba que podía servir para perpetrar o consolidad un acto de competencia desleal. Es evidente que, tanto en el proceso contencioso administrativo como en el recurso de casación, la entidad casacionista únicamente basa sus argumentos en la semejanza y en los riesgos de confusión y asociación; preceptos que están contenidos en la literal a) del artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual, el cual, como se indicó, si fue aplicado por la Sala Sentenciadora. »… Respecto, a la literal a) del artículo 29 de la Ley de Propiedad Industrial, la casacionista no desarrolla una tesis respecto a cómo considera que la Sala Sentenciadora inaplicó esta norma y la supuesta incidencia que esta falta de aplicación tuvo (…) »… Respecto al artículo 35 de la Ley de Propiedad Industrial (…) »La casacionista nuevamente falló en desarrollar los motivos por los cuales considera que debió aplicarse esta norma y tampoco puntualizó las incidencias que le pudieron haber causado dicha inaplicación y qué resultado hubiera tenido si sí se hubiera aplicado. No obstante, es de hacer notar que el artículo 35 de la Ley de Propiedad Industrial establece los derechos que le otorga el registro de una marca a su titular, siendo uno de ellos el de “oponerse al registro de una

marca idéntica o semejante”, de acuerdo a lo establecido en la literal b) antes citada (sic)…». Análisis de la Cámara La violación de ley por inaplicación, constituye una infracción cometida en la actividad intelectual del juzgador, quien al fundamentar su decisión no aplica al caso controvertido la norma pertinente, que contiene los supuestos que resuelven la controversia. En el presente caso, la entidad casacionista argumenta que la Sala sentenciadora al momento de emitir su fallo, incurrió en inaplicación de los artículos 21, 29 inciso a) y 35 inciso b) de la Ley de Propiedad Industrial, al considerar que no tomó en cuenta los supuestos de inadmisibilidad de un registro marcario. Previo a efectuar el análisis correspondiente, esta Cámara considera indispensable indicar que de conformidad con la naturaleza del recurso de casación y atendiendo a su categoría de extraordinario, una de las condiciones que se exigen en el planteamiento de la tesis, es que la casacionista debe formular sus argumentos observando los aspectos técnicos jurídicos, que tanto la doctrina, como la jurisprudencia han establecido para el perfeccionamiento de la impugnación, ya que a través de ellos se traza el marco de referencia sobre el cual la Cámara debe pronunciarse. Al examinar los argumentos expuestos por la entidad casacionista, en lo referente al presente submotivo, esta Cámara establece que contiene deficiencia que no le permite entrar a conocer el fondo, puesto que, según reiterada doctrina emitida en sus fallos, cuando se argumenta violación de ley por inaplicación, es necesarioque se complemente con otro submotivo, el de “aplicación indebida de la ley”,

puesto que ambos submotivos son complementarios entre sí, ya que de darse este último, consecuentemente, se está produciendo la violación de las normas legales que resultan ser las aplicables en la solución de la controversia; es decir, si en el presente caso la entidad recurrente denuncia la violación por inaplicación de los artículos 21, 29 inciso a) y 35 inciso b) de la Ley de Propiedad Industrial, necesariamente debió complementar su tesis, con argumentos relacionados con el submotivo de “aplicación indebida de la ley”, señalando la o las normas que, a su juicio, fueron indebidamente aplicadas por la Sala, o bien, debió indicarle al Tribunal de casación que no existen preceptos jurídicos aplicados indebidamente en el fallo impugnado, por lo que al no haberlo realizado de esta manera y debido a la naturaleza eminentemente técnica y formalista del recurso de casación, el submotivo invocado deviene improcedente. CONSIDERANDO II Interpretación errónea de la ley En cuanto a este submotivo, la casacionista expuso: «… En cumplimiento de lo normado en el artículo 29 Alimentos Maravilla, Sociedad Anónima probó ser titular de marcas debidamente inscritas y vigentes para lo que presentó como pruebas copias los registros de certificado de las marcas “REVIVE”, REVIVE NARANDINA Y ETIQUETA”, “REVIVE GO 120 Y DISEÑO” y “REVIVE 100” en clase 32. Es importante señalar que dichas marcas son mixtas, por lo que contienen no solamente un elemento denominativo (VIVE y VIVE100), sino

también un elemento gráfico, ambos cuya protección debe ser protegida conforme a los derechos marcarios ya adquiridos por mi representada, respecto a otras solicitudes idénticas o similares para el mismo tipo de productos, como lo es la marca pretendida, pues ambas protegen “bebidas”. Para poder determinar la similitud entre las marcas, el artículo 29 de la Ley de Propiedad Industrial contempla varias reglas, sin embargo, la interpretación errónea en el caso concreto se centra, principalmente, en el siguiente supuesto: “b) Los signos en conflicto deben examinarse en base de la impresión gráfica, fonética y/o ideológica que producen en su conjunto, como si el examinador o el juzgador estuviese en la situación del consumidor normal del producto o servicio de que se trate (…) »La Honorable sala, al respecto del aspecto gráfico establece –sin razonarque “no son iguales ni similares, son conceptos distintos”, sin embargo, la doctrina y jurisprudencia en materia de propiedad industrial establece que la semejanza gráfica se refiere a los elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan, cuyo análisis debe ser complementado con el aspecto ortográfico que se refiere a la semejanza de las letra d ellos signos desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, longitud de la o las palabras, número de sílabas, las raíces o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvio. Es decir, se deben considerar los rasgos y trazos del elemento gráfico, la paleta de colores, como también del aspecto ortográfico de la

cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvio. Es decir, se deben considerar los rasgos y trazos del elemento gráfico, la paleta de colores, como también del aspecto ortográfico de la denominación. En el caso de signos mixtos que se componen de un elemento denominativo y figurativo, la combinación de estos produce en el consumidor una idea que le permite diferenciarlo de los demás existentes en el mercado. En el análisis de una marca hay que encontrar la dimensión más característica de la misma, la que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo general, es el elemento denominativo. Entonces, paradeterminar si hay una similitud o no respecto de los elementos gráficos, la Honorable Sala tuvo que haber considerado la ubicación de las palabras (ambas ubicadas en el medio del bosquejo), la coincidencia de colores, los números que comparten (100), etc. »En relación al aspecto fonético establece: “…se escuchan diferentes…”. Sobre ello, dicho aspecto se refiere a la semejanza de los sonidos en conflicto. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o también de la terminación de las palabras. Lo anterior, evidencia que, al aplicar las reglas doctrinarias y legales para determinar la semejanza entre marcas, sí existe una similitud ortográfica y fonética, principalmente porque la marca pretendida reproduce parcialmente la marca de mi representada cuya terminación y elemento principal (“VIVE”) no varía. Además, el hecho de que la marca pretendida además incorpore el elemento 100%, aumenta el riesgo de asociación con las marcas de mi representada, puesto que ésta también es titular de la marca “REVIVE 100” en clase 32, cuyo certificado obra en autos. Es decir,

marca pretendida además incorpore el elemento 100%, aumenta el riesgo de asociación con las marcas de mi representada, puesto que ésta también es titular de la marca “REVIVE 100” en clase 32, cuyo certificado obra en autos. Es decir, no existe un elemento que claramente diferencie ambas marcas ni por las cuales se disminuya el riesgo de confusión y/o asociación respecto a los productos de mi representada. »En relación al aspecto ideológico establece: “…una no sugiere a la otra. La única característica similar es el término “VIVE”, que es genérico y de uso común, cuyo fondo es de color dorado y el color de la letra cae obscuro, análisis compartid por éste Tribunal….” Al respecto, este factor no depende del uso de un término de uso común, sino el aspecto ideológico se ve determinado de la impresión o idea que evoca una marca al consumidor, en este caso, la idea de ambas marcas es la idea de “vivir” o “revivir” = “vive”. Además, no se debe tergiversar el concepto de un término de uso común en el derecho marcario, para lo cual se aclara que un término de uso común es considerado así por: a) ser parte de la conformación de varias marcas, es decir, que varios titulares lo incorporen en sus marcas; o, b) por ser evocativos del producto o de alguna de sus características. Ninguno de los supuestos anteriores se cumple porque dicho término no es exclusivo de ningún otro titular, menos de la entidad Quala Inc. que pretende apropiarlo mediante la presente solicitud y tampoco lo es que sea evocativo del producto, porque nada tiene que ver “vive” o “vivir” con una bebida de consumo humano. Entonces, como se ha demostrado a lo largo del presente memorial, existe una interpretación errónea de la aplicación de la regla para

evocativo del producto, porque nada tiene que ver “vive” o “vivir” con una bebida de consumo humano. Entonces, como se ha demostrado a lo largo del presente memorial, existe una interpretación errónea de la aplicación de la regla para calificar semejanza entre las marcas por parte de la Honorable Sala. En ese sentido, no se puede establecer que la marca pretendida no provocaría confusión y/o en el consumidor porque ambos signos comparten una misma idea “VIVIR al 100 (…) »Es atrevido decir que no podría ocurrir un riesgo de confusión, cuando no se ha interpretado de manera correcta lo que significa este y qué tipos de confusión existen. Al respecto, el riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). En el Derecho de Marcas se admite, en general, la existencia de una pluralidad de marcas que posean un rasgo distintivo común. Sin embargo, si se trata del elemento dominante, este –como lo es “vive” que está siendo ilegalmente reproducido-, hará que todas las marcas que lo incluyan produzcan una impresión general común, toda vez que inducirá a los consumidores a asociarlas entre sí y a pesar que los productos a que se refieren participan de un origen común. Dado que el elemento dominante común obra como un indicador de pertenencia de la marca a una familia de marcas, esprobable que el consumidor medio considere que el producto donde figura el elemento citado “VIVE” constituye objeto de una marca que pertenece a mi representada, por lo que el registro de la marca pretendida podría inducir a confusión y/o asociación. Entonces, aun cuando el consumidor podría diferenciar

elemento citado “VIVE” constituye objeto de una marca que pertenece a mi representada, por lo que el registro de la marca pretendida podría inducir a confusión y/o asociación. Entonces, aun cuando el consumidor podría diferenciar que son dos productos distintos, al ser la marca de mi representada la única marca para bebidas que incorpora el término “REVIVE” o “VIVE”, sería fácil pensar que ahora, la marca pretendida, es una nueva presentación o línea del producto de la familia de marcas mi representada (confusión indirecta). »… la literal a) del artículo 29 establece que: d) Debe darse más importancia a las semejanzas que a las diferencias entre los signos; e) Los signos deben examinarse en el modo y la forma en que normalmente se venden los productos, se prestan los servicios o se presentan al consumidor, tomando en cuenta canales de distribución, puestos de venta y tipo de consumidor a que se van destinados; f) Para que exista posibilidad de confusión, no es suficiente que los signos sean semejantes, sino además que los producto o servicios que identifican sean de la misma naturaleza o que puedan existir la posibilidad de asociación o relación entre ellos; g) No es necesario que haya ocurrido confusión o error en el consumidor, sino es suficiente la posibilidad de que dicha confusión o error se produzca, teniendo en cuanta las características, cultura e idi