692-2015 27102015 MP

27/10/2015 – PENAL

692-2015

DOCTRINA Es procedente cuando del estudio realizado al hecho acreditado por el tribunal de juicio, se advierte que ha existido error en la calificación legal del hecho criminal, al no haberse determinado los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal aplicado. En este caso, se determina que existió error al calificar el hecho como hurto agravado, al no haber sido determinado el elemento subjetivo de obtener un beneficio económico o lucro injustificado cuando se portaba un arma de fuego de uso civil y/o deportiva sin la autorización legal correspondiente. Por ello, corresponde calificar el hecho criminal en el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, al haber sido acreditado que el encartado portaba en la vía pública un arma de fuego tipo escopeta calibre doce milímetros, sin tener la autorización legal para portarla extendida por la Dirección General de Control de Armas y Municiones –DIGECAMCORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintisiete de octubre de dos mil quince. Se dicta sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, representado por la agente fiscal Alma Dinorah Moreno Escudero de Muñoz de la Unidad de Impugnaciones, contra el fallo de veintitrés de marzo de dos mil quince, dictado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en el proceso penal instruido contra el procesado Luis Alberto Tijerino Quintana por el delito de portación

ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. El procesado interviene con el auxilio de la abogada Zoila América Ordóñez González de Samayoa, del Instituto de la Defensa Pública Penal. No se constituyó querellante adhesivo ni actor civil.

I. ANTECEDENTES A) HECHO ACREDITADO: El acusado Luis Alberto Tijerino Quintana fue aprehendido por agentes de la Policía Nacional Civil y elementos de seguridad ciudadana del Ejército de Guatemala, el veintinueve de junio

de dos mil trece, a las veintidós horas con veinte minutos aproximadamente, en la veintiocho calle “B” y octava avenida de la zona ocho de esta ciudad, portando en la mano derecha un arma de fuego tipo escopeta, marca Maverick, modelo ochenta y ocho, calibre doce, número de serie MV cinco mil cuatrocientos seis G, conteniendo en su interior cuatro cartuchos para arma de fuego del mismo calibre y al solicitarle la licencia para portar armas de fuego indicó no tenerla. Que el referido procesado durante la noche realizaba el trabajo de guardianía en el depósito de huevos denominado Gloria, ubicado en el lugar donde fue aprehendido y tenía a su cuidado el camión cargado de mercadería y el arma de fuego incautada, la cual dejaba el agente de seguridad privada atrás de los sillones de la cabina del camión, siendo este el lugar donde dormía el incoado. B) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal Décimo Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio y departamento de Guatemala, conociendo en forma unipersonal,

el siete de marzo de dos mil catorce, dictó sentencia condenatoria en contra del procesado Luis Alberto Tijerino Quintana por el delito de hurto agravado, cometido contra el patrimonio de la entidad Grupo Galil, Sociedad Anónima y le impuso la pena de tres años de prisión inconmutables. El juzgador a quo arribó a la conclusión que la conducta realizada por el acusado encuadra en el tipo penal de hurto agravado, porque sin la debida autorización tomó sin consentimiento del propietario o poseedor el arma de fuego de propiedad ajena sin ningún tipo de violencia. Además, si el propietario del camión y el agente de seguridad no tuvieron el deber de cuidado respecto a dejar el arma en un lugar seguro, “hace creer que la ponían a disposición del procesado en caso alguna persona quisiera atentar en contra de los bienes que esta cuidando”, por lo que consideró que con lo probado no se puso en riesgo la vida, la integridad física, la libertad, la seguridad y justicia de ninguna persona y que tampoco era el fin perseguido por el sindicado, ya que su conducta era en relación al cuidado de los bienes que le encomendó el señor Ricardo Sánchez, tomó el arma de fuego que tenía a su cuidado en el interior del camión sin ninguna justificación a su conducta.C) RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL: El Ministerio Público impugnó la sentencia de primera instancia por motivo de fondo. El ente fiscal denunció la inobservancia del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, pues no comparte la absolución del acusado por la comisión del ilícito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o

deportivas, pues considera que con la prueba pericial, documental, testimonial y material el sentenciante probó que en la conducta realizada por el incoado concurren todos los elementos para condenarlo por ese ilícito, en virtud de haberse probado que portaba ilegalmente el arma de fuego tipo escopeta, cuya pericia balística (valorada positivamente) revela que se encuentra en capacidad de disparar, sin embargo, el a quo obvió encuadrar dicha conducta en los presupuestos del referido ilícito sin ningún fundamento legal, fáctico y probatorio, en consecuencia arribó a una decisión equivocada y arbitraria. D) SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE APELACIONES: El tribunal de alzada consideró que la calificación jurídica de los hechos acreditados por el juez a quo se encuentra apegada a derecho, tomando en cuenta que todo tipo penal que tiene inmersa una prohibición como condición básica de la acción y para que se ejecute deben producirse los hechos con todas la condiciones necesarias que hagan subsumible la conducta del sujeto activo en el tipo penal descrito en la ley. Que conforme los hechos probados por el sentenciante se tuvo por acreditado que el procesado al realizar el trabajo de guardianía durante la noche en el depósito de huevos Gloria, lugar donde fue aprehendido, tenía a su cuidado tanto el camión que estaba cargado de mercadería y el arma de fuego que le fue incautada, la cual tomó sin ninguna autorización del lugar donde se encontraba, dicha conducta es constitutiva del hurto agravado tal y como lo estableció el juez de sentencia. En tal virtud, evidenció que el fallo imputado no contiene la vulneración al derecho sustantivo y

se encuentra debidamente fundamentado.

II. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público plantea recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, denuncia la falta de aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. Argumenta que en el presente caso fue acreditado que el procesado portaba ilegalmente el arma de fuego incautada sin la debida autorización estatal, por lo tanto su conducta es constitutiva del ilícito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, sin embargo la Sala incurrió en violación de ley sustantiva por falta de aplicación, ya que el hecho que se tiene por acreditado en el fallo de primera instancia, contempla sin ninguna duda, la concurrencia de los presupuestos de la norma jurídica invocada, su falta de aplicación sólo revela la concurrencia de un vicio in iudicando que necesariamente debe ser corregido.

III. VISTA PÚBLICA Para la realización de la vista pública fue señalada la audiencia del seis de octubre de dos mil quince a las trece horas. El Ministerio Público reemplazo su participación en la citada audiencia con la presentación de alegaciones escritas en las que reiteró los argumentos y peticiones contenidas en el memorial de interposición del recurso. El procesado también reemplazó su participación en forma escrita, solicitó se declare improcedente el recurso de casación interpuesto por encontrarse apegada a derecho la resolución impugnada por el Ministerio Público.

CONSIDERANDO -ICuando se resuelve un recurso de casación en el que se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene la Cámara para decidir, es la plataforma fáctica, establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva aplicada. -IIEn el presente caso, el alegato principal del casacionista consiste en señalar que conforme a los hechos acreditados al procesado se le debió condenar por el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas y no por el delito de hurto agravado como lo calificó el a quo y lo avaló la Sala, por ello, en primer lugar debe establecerse, si el tipo de hurto agravado abarca totalmente la conducta atribuida al procesado Luis Alberto Tijerino Quintana o bien, si las acciones realizadas por el sujeto activo deben encuadrarse en el ilícito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Para el efecto, debe partirse de los bienes jurídicos tutelados por ambos tipos penales y sus elementos. Por su parte el artículo 247 numeral 8º del Código Penal describe que se comete el delito de hurto agravado “Si el hurto fuera de armas de fuego”. La doctrina refiere que para tipificar este ilícito se requiere queconcurran todos los elementos del hurto simple, con excepción del valor pecuniario, pues interesa más el

modo como se realiza la sustracción o el apoderamiento que el valor del bien jurídicamente protegido, el cual consiste en el patrimonio del sujeto pasivo (cualquier persona afectada por el ilícito), además del elemento subjetivo que se traduce en la intención del sujeto activo de obtener un provecho. La agravación en el hurto lo constituye la forma ventajosa con que procede el sujeto activo, aprovechando las circunstancias. Es requisito del hurto, como de los demás delitos contra el patrimonio la existencia de una intención especial del autor, lo que se conoce como elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, la intención de obtener un enriquecimiento con la apropiación del bien. En cuanto al delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas regulado en el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, este ilícito se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la seguridad pública y específicamente tipificado como delito de peligro común, dicha norma describe que comete ese ilícito: “quien sin licencia de la DIGECAM o sin estar autorizado legalmente porte armas de fuego de las clasificadas en esta Ley como de uso civil, deportivas o de ambas clases.” El referido tipo penal es de peligro, debido a que, la acción descrita en el supuesto de hecho, no exige la realización de alguna lesión, es suficiente con que se ponga en riesgo concreto, real e inminente al bien jurídico, como lo es la seguridad ciudadana.

En el caso de estudio, el juez sentenciante acreditó que el acusado fue detenido el veintinueve de junio de dos mil trece, a las veintidós horas con veinte minutos aproximadamente, en la veintiocho calle “B” y octava avenida de la zona ocho de esta ciudad, portando en la mano derecha un arma de fuego tipo escopeta, marca Maverick, modelo ochenta y ocho, calibre doce, número de serie MV cinco mil cuatrocientos seis G, conteniendo en su interior cuatro cartuchos para arma de fuego del mismo calibre y al solicitarle la licencia para portar armas de fuego indicó no tenerla. Ese hecho se adecua evidentemente en el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, y no en el artículo 247 inciso 8) del Código Penal como lo tipificó el a quo y lo avaló la Sala, pues por ser este un delito patrimonial debió probarse el ánimo de lucro y la intención del procesado para apropiarse de un bien de ajena pertenencia con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito. Además, para efectos de tipificar el ilícito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas es irrelevante que no se haya puesto en riesgo la vida, la integridad física, la libertad, la seguridad y justicia de ninguna persona y que tampoco era el fin perseguido por el sindicado, ya que la portación ilegal de arma de fuego civil o deportiva, es un delito de mera actividad cuya comisión ocurre siempre que el acusado lleve el

arma consigo sin la autorización debida, que son los hechos acreditados por el sentenciante. Por ello, a criterio de esta Cámara es jurídicamente incorrecta la subsunción de los hechos probados en el ilícito de hurto agravado, cuando a estos se les debió dar una calificación distinta, en el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Por lo considerado, debe declararse procedente el recurso de casación planteado y así debe resolverse en el apartado correspondiente en el que se consignan las demás declaraciones pertinentes. En cuanto a la pena a imponer, cabe advertir que su determinación es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, tomando en cuenta los parámetros contemplados en el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los que ha considerado determinantes para medirla, apreciados todos esos elementos en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de los parámetros contenidos en dicha norma, incluidas las circunstancias agravantes, siempre que no estén contenidas en el tipo penal. En el caso de estudio, para verificar la justeza de la pena, es imprescindible referir que el sentenciante consideró y la Sala confirmó: en relación a la mayor o menor peligrosidad del culpable, durante el juicio no se aportaron elementos de convicción para establecer esos extremos; con relación a los antecedentes personales del culpable el Ministerio Público no presentó prueba al respecto, por lo que se presume que no

tiene antecedentes penales. Obra en autos las declaraciones de sus patrones que acreditan que es un buen trabajador y sobre todo que es constante en su trabajo; en cuanto al móvil del delito se estableció que la razón por la que el procesado tomó el arma de fuego fue para alejar a unas personas del lugar donde se encontraba el camión que cuidaba. No fueron acreditadas la extensión del daño causado, circunstancias atenuantes ni agravantes, en consecuencia se debe imponer al incoado la pena mínima regulada para el delito de Portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, y así se hará constar en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLESArtículos citados y 1, 2, 3, 12,14, 28, 44, 138, 139, 175, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 11, 11 Bis, 14, 50, 186, 398, 437, 438, 439, 441, 442, 443, 446 y 447 del Código Procesal Penal y sus reformas, Decreto número 51-92; 65 del Código Penal, Decreto número 17-73; 16, 57, 58, 59, 74. 76, 79 literal a), 141, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial y sus reformas, Decreto 2-89, todos los Decretos citados emitidos por el Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base a los considerado y leyes aplicables al resolver por

unanimidad declara: I) PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra el fallo dictado el veintitrés de marzo de dos mil quince, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala. II) CASA la sentencia recurrida y modifica los numerales I, II y III de la parte resolutiva del fallo emitido el siete de marzo de dos mil catorce por el Juez Unipersonal del Tribunal Décimo Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del municipio y departamento de Guatemala, en consecuencia condena al procesado Luis Alberto Tijerino Quintana autor responsable del delito de Portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas y por la comisión del ilícito le impone la pena de ocho años de prisión inconmutables. III) Las demás consideraciones contenidas en el fallo que se modifica continúan incólumes. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarto; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octavo; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.