693-2016 30082016 Valerio Lopez Rojche

30/08/2016 – PENAL

693-2016

Doctrina Motivo de fondo: improcedente cuando la Sala de la Corte de Apelaciones convalida la fijación de la pena realizada por el a quo, toda vez que, no se está sancionando doblemente la conducta desplegada por el procesado, pues, el ejercicio de violencia física en el acceso carnal, determinó la calificación jurídica en el delito de violación, la minoría de catorce años de edad para la agravación de la pena y el criterio de la intensidad del daño causado para incrementar el mínimo del rango de la sanción establecida para este delito.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, treinta de agosto de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Valerio López Rojché, con el auxilio del abogado Hans Aarón Noriega Salazar, del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, departamento de Guatemala, el treinta de mayo de dos mil dieciséis, en el proceso penal instruido en su contra, por los delitos de violación con circunstancias especiales de agravación y asesinato. Intervienen además, el Ministerio Público a través de la Unidad de Impugnaciones, la querellante adhesiva Estela Tacatic Hernández de Reyes, con la dirección del abogado Josué Daniel Quevedo Osorio.

I. Antecedentes I.I Del hecho acreditado.

El veintinueve de agosto de dos mil diez, aproximadamente a las seis horas con treinta minutos, la menor agraviada de trece años de edad, junto a sus dos hermanitos (uno de diez y una de cinco años de edad), salieron de su casa ubicada en caserío (…), aldea La Ceiba, del municipio de Chuarrancho, departamento de Guatemala, para cortar chipilín en un terreno; en el trayecto pasaron enfrente de la casa donde vivía Valerio López Rojché, quien los siguió y al darles alcance, tomó a la niña –mayor-, la amenazó con matarla con un machete que portaba si no se dejaba, la tiró al suelo, al defenderse la niña trató de agarrar el machete lo que provocó que se hiriera la mano izquierda, posteriormente aquel le quitó la falda y el calzón y él su pantalón y calzoncillo, se colocó encima de la niña y le introdujo el pene en la vagina, todo ello en presencia de sus hermanitos, a quienes amenazó con matarlos si seguían gritando. Los hermanitos gritaron que ahí venía su papá, entonces el agresor soltó a la niña y los dejó que se fueran. El mismo día, aproximadamente a las siete de la mañana, Valerio López Rojché, después de haber abusado sexualmente de la menor, la siguió y a sus hermanitos, quienes se dirigían a su residencia, en el camino encontraron a (…), quien les preguntó qué les había sucedido y también se lo preguntó a Valerio López

Rojché, por lo que al verse descubierto y para ocultar el delito antes perpetrado, este atacó a (…), con el machete que portaba ocasionándole múltiples heridas corto contundentes en el cráneo, las cuales le causaron la muerte. I.II Del fallo del tribunal de sentencia. El Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de este departamento, en sentencia de cinco de junio de dos mil quince, declaró a Valerio López Rojché autor responsable de los delitos de asesinato y violación con circunstancias especiales de agravación, por los cuales le impuso las penas de veinticinco y dieciséis años de prisión, respectivamente, y al pago de veintiocho mil diez quetzales (Q.28,010.00), a la menor agraviada en concepto de reparación digna por los daños y perjuicios causados. Consideraron los juzgadores que quedó probado el acceso carnal de Valerio López Rojché con la menor víctima y para lograr su cometido utilizó violencia física, no solo por su superioridad física, la cual es obvia, pues la niña tenía doce años de edad, sino la fuerza que usó para someterla, haciendo uso incluso de un arma blanca –machetepara intimidarla y hacerle entender que debía dejarse o de lo contrario le causaría daño, no solo a ella, sino a sus hermanitos que en todo momento estuvieron observando la agresión sexual y

también fueron sujetos de amenazas para que no intervinieran para evitar el acto. Por si eso no fuera suficiente, el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, indica “Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad…”, en este caso tenía doce años condiez meses, por lo que aun cuando no hubiese existido violencia, la sola penetración del pene del acusado en la vagina de la víctima, configuraba el delito de violación, resultando indiferente que haya o no eyaculado, de ahí que no se hacía necesario análisis de laboratorio para establecer si habría dejado vestigios de semen en la vagina de la víctima o en sus prendas de vestir. Concluyeron los juzgadores que la acción ejecutada encuadraba en el tipo penal de violación, pero cuando las víctimas son menores de edad, esto es considerado como circunstancias especiales de agravación y conforme al artículo 195 –sicdel Código Penal, las penas son aumentadas, con el doble de la pena, si la víctima es menor de diez años de edad; en dos terceras partes, si es mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad; y en tres cuartas partes, si es mayor de diez y menor de catorce años, este último es el rango en el presente caso, por lo que los márgenes de la pena quedaron fijados entre catorce a veintiún años de prisión. En atención a los parámetros del artículo 65 del Código Penal, tomaron en cuenta que el acusado no había cometido otro delito antes de la

perpetración del presente caso; que la intensidad del delito fue aumentada con las lesiones sufridas por la víctima en la mano izquierda, como consecuencia de la acción defensiva al momento de sufrir la agresión sexual, misma que dejó impedimento parcial y permanente del quince por ciento de la función de la mano. Respecto a las circunstancias agravantes, el Ministerio Público, al describirlas en la acusación, indicó que hubo alevosía, porque el hecho se cometió en lugar despoblado, donde existe únicamente siembras y vegetación para asegurar su ejecución, sin riesgo que la menor pudiera defenderse por su edad y condición, haciendo una confusión entre las agravantes de alevosía, despoblado y menosprecio de la ofendida, falencia técnica que el tribunal no podía suplir. Con relación a la premeditación y menosprecio de la ofendida, el tribunal encontró que estas son circunstancias que conforme el artículo 29 del Código Penal, no podían ser apreciadas como agravantes, porque la premeditación es inherente al delito de violación, ya que este no se comete de manera súbita o espontánea y, siendo delitos que comúnmente se cometen en soledad, se busca de propósito el momento y el lugar apropiado para ejecutarlo; y respecto a la edad de la víctima, es una circunstancia ya prevista en el tipo penal; por lo que el tribunal le impuso la pena de dieciséis años de prisión, por el delito de violación, con circunstancias especiales de agravación.

Con relación al delito de asesinato –artículo 132 del Código Penal-, quedó demostrado que Valerio López Rojché causó la muerte de (…), para impedir que este informara a las autoridades que lo había visto detrás de la víctima, en circunstancias que evidenciaban su participación en un hecho delictivo, calificación jurídica atinente. El Ministerio Público invocó como agravantes, alevosía, premeditación y vinculación con otro delito, circunstancias que están previstas en el tipo penal de asesinado, y respecto al menosprecio del ofendido, por haberlo dejado abandonado en la vegetación para que se desangrara y muriera, tampoco es una agravación del hecho, pues este ya estaba muerto cuando él lo abandonó, ya que según explicó la perito, la muerte fue inmediata, por lo que el tribunal le impuso la pena de veinticinco años. I.III Del recurso de apelación especial. El procesado Valerio López Rojché, lo interpuso por motivos de forma y de fondo, pero para efecto de resolver el presente recurso, se hará referencia únicamente al segundo, en el cual denunció errónea aplicación de los artículos 65 y 195 quinquies del Código Penal. Señaló como agravio que, la acción desplegada conforme a la acusación formulada y la apertura a juicio, esta es constitutiva únicamente del delito de violación, a la que no podía implementarse las circunstancias especiales de agravación, relacionadas con la edad de la víctima, pues esta es un elemento del tipo penal; sin embargo, se le perjudicó

al no imponerle la pena mínima para dicho delito y esa pena intermedia se elevó en dos terceras partes – regulado por el artículo 195 quinquies del Código Penal-, es decir, se le sancionó doblemente por el mismo hecho delictivo imputado, lo que no es viable en atención al principio ne bis in idem. Por otro lado, con base en el principio favor rei, deben ponderarse todos aquellos parámetros que benefician al procesado y al no existir circunstancias agravantes de responsabilidad penal acreditadas en el proceso, debe revocarse parcialmente la sentencia impugnada e inclinarse en la pena mínima contemplada para el delito de violación, sin incrementarse en dos terceras partes. I.IV De la sentencia del tribunal de apelación especial. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de treinta de mayo de dos mil dieciséis, por unanimidad, no acogió el recurso interpuesto y dejó incólume la sentencia recurrida. Consideró dicho tribunal que para la imposición de la pena, las juzgadoras tomaron como base la intensidad del delito, pues, como se describió fue aumentada por las lesiones que el acusado le produjo a la víctima con machete al tratar de defenderse de la agresión sexual sufrida, razón por la que estableció que “no hubo inobservancia” del artículo 65 del Código Penal. Respecto a la vulneración delartículo 195 quinquies del mismo código, estimó que la acción ilícita ejecutada por el acusado quedó encuadrada dentro de la definición del tipo penal de violación, norma que en su segundo párrafo establece

que siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no mediare violencia física o psicológica. Aprecian que al hacer referencia a la minoría de catorce años de edad o persona con incapacidad, el artículo hace alusión a que siempre se cometerá el delito de violación aunque no medie violencia física o psicológica, por lo anterior, no se considera la minoría de catorce años de edad de la víctima inmersa en el tipo penal de violación como lo señaló el apelante, pues lo que se aplicó en la fijación de la pena a imponer fue las circunstancias especiales de agravación contenidas en el artículo 195 quinquies del Código Penal, por ello concluyó que no se aplicó erróneamente este artículo, como lo señaló el apelante.

II. Motivo del recurso de casación El procesado Valerio López Rojché planteó recurso de casación por motivo de fondo, e invocó el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal y denunció indebida aplicación del artículo 65 del Código Penal, en relación con los artículos 195 quinquies y 29 del mismo cuerpo legal. Manifestó que en el recurso de apelación especial, señaló que no se podía declarar la concurrencia de una circunstancia especial de agravación ya que en el tipo penal –artículo 173 Código Penal-, se encuentra inmerso el elemento inherente a la comisión del mismo, determinado por la edad de la víctima. Se aprecia

que el legislador plasmó que siempre se comete este delito cuando la persona sea menor de edad, en ese sentido, no procedía la causal de agravación citada por el tribunal de primer grado y que tomó como fundamento para imponer una pena mayor. El tribunal de alzada al conocer el recurso, dispuso denegar el mismo, con un criterio congruente con el fallo de primer grado, lo que conlleva la indebida aplicación de las normas sustantivas denunciadas vulneradas, específicamente el artículo 29 de la ley Ibid, y que refiere expresamente a no considerar la concurrencia de una causal modificativa de la responsabilidad penal – agravante-, cuando esta sea inherente a la comisión del hecho delictivo. El tribunal del juicio tuvo por demostrado la comisión del delito de violación y señaló “Por si lo antes dicho no fuese suficiente, la norma antes transcrita, en su segundo párrafo indica que [siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad. Y en este caso tenía doce años con diez meses”, esos extremos que el tribunal estimó probados, y que fue compartido por el tribunal de apelaciones, se refieren específica y precisamente al elemento del tipo penal de violación –la minoría de catorce años de edad-. Pidió la procedencia del presente recurso y consecuentemente, se dicte la resolución que en derecho corresponde, en la que se imponga la pena mínima establecida para el delito de violación.

III. Alegatos en el día de la vista La vista pública se señaló para el dieciocho de agosto del año en curso, a las quince horas. Las partes

reemplazaron por escrito su participación oral, el Ministerio Público a través de la agente fiscal Alma Dinorah Moreno Escudero de Muñoz, hizo las alegaciones pertinentes, pidió la improcedencia del recurso planteado y se dejara incólume el fallo impugnado; el procesado Valerio López Rojché insistió en los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición del presente recurso; en tanto, la querellante adhesiva Elvia Marleny Reyes Tacatic, hizo las argumentaciones de su interés, solicitó se declarara sin lugar el presente recurso, y se confirmara la sentencia de segundo grado. Considerando -IEl recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia y solamente en los casos en que advierta violación de una norma constitucional o legal, podrá disponer la anulación y el reenvío para la corrección debida. El reclamo central del recurso de casación por motivo de fondo, consiste en cuestionar la pena impuesta por el a quo y confirmada por la Sala, al elevar la pena mínima con base en un elemento inherente a la comisión

del mismo, determinado por la edad de la víctima. -IICámara Penal ha considerado en reiterados fallos que, al invocar un motivo de fondo, el referente básico que tiene el juzgador para decidir, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia,congruentes con los hechos intimados. De tal suerte que, en la imposición de la pena, el tribunal de juicio debe realizar una labor ponderativa de los criterios de cuantificación judicial de la pena contenidos en el artículo 65 del Código Penal que se desprendan de los hechos acreditados. -IIIEl procesado Valerio López Rojché, en el recurso de apelación especial interpuesto por motivo de fondo, denunció errónea aplicación de los artículos 65 y 195 quinquies, ambos del Código Penal, argumentando que no se acreditó ninguna circunstancia agravante de responsabilidad penal, que con base en ella se le impusiera una pena mayor a la mínima establecida para el delito de violación por el cual se le condenó, no obstante, existir circunstancias personales que lo beneficiaban. Además, en la tipificación de este hecho, se apreció como elemento del tipo penal, la edad de la víctima, siendo probada que esta contaba con trece años al momento de consumación del delito, por lo que resultaba improcedente la aplicación de la circunstancia especial de agravación, contenida en el artículo 195 quinquies de la ley Ibid. Ante tal denuncia, el Tribunal de alzada consideró que se tuvo por establecido el parámetro de la intensidad

del delito, para la fijación de la pena entre el mínimo y el máximo. Que el artículo 173 del Código Penal, hace referencia a la minoría de catorce años de edad o persona con incapacidad, en el caso que se cometa el delito de violación aunque no medie violencia física o psicológica, por lo mismo, no se consideró la minoría de edad inmersa en el tipo penal de violación, situación que fue tomada en cuenta como una circunstancia especial de agravación de la pena, conforme el artículo 195 quinquies del Código Penal. En efecto, el artículo 65 del Código Penal, contiene los criterios de determinación judicial de la pena. Tales criterios atienden en unos casos a la gravedad del hecho, como sucede con la mención, entre otros, a la “extensión e intensidad del daño causado”, y a los que se refieren a la culpabilidad del autor. La extensión e intensidad del daño causado, es la referencia acertada al grado en que se lesionó o puso en peligro el bien jurídico protegido en el delito de que se trate. Este criterio no pretende ayudar a graduar la pena comparando la mayor o menor importancia del bien jurídico lesionado en el delito de que se trate con el que se lesiona en otras figuras delictivas, pues tal comparación ya la realizó el legislador al prever penas distintas para los diversos delitos en función del bien jurídico al que afectan. De lo que se trata es de valorar la mayor o menor intensidad o extensión del daño causado al bien jurídico protegido en el delito correspondiente. (Augusto Eleazar LÓPEZ RODRÍGUEZ “Tema 34. La determinación de la pena”, en José

Díez Ripolles/Esther Gimenez-Salinas i Colomer (coords), Manual de derecho penal guatemalteco. Parte general, Guatemala, 2001, páginas 661 y 662). Quedó acreditado por el a quo “que la intensidad del delito fue aumentada con lesiones sufridas por la víctima en la mano izquierda, como consecuencia de la acción defensiva al momento de sufrir la agresión sexual, lesión que dejó impedimento parcial y permanente del quince por ciento de la función de la mano (el resaltado es propio), incidencia en la que se basó el tribunal del juicio para incrementar el rango mínimo establecido para el delito de violación. Puede apreciarse también que el elemento acreditado y determinante, que sustentó la calificación jurídica efectuada por el a quo, fue la violencia física utilizada por el agresor, conducta que realiza el primer supuesto de hecho contemplado por el artículo 173 del Código Penal, que preceptúa que comete el delito de violación “Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal (…)”. El segundo supuesto contenido por dicha norma es “Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica”, es decir que, la condición sin la cual concurre también este delito, es la ausencia de violencia ya sea física o psicológica, en la agresión sexual a una menor de catorce años de edad, lo cual no ocurre en el presente caso, pues, el recurrente sí ejerció violencia física en

la niña, de lo que se deduce que el casacionista hace una interpretación parcial del tipo, ya que solo hace alusión a la minoría de edad, desligando la condición de inexistencia de violencia física o psicológica. Esta Cámara concluye que, la Sala impugnada no incurrió en el agravio señalado y vulneración normativa denunciada por el recurrente, al avalar el criterio acertado del tribunal de primera instancia, toda vez que, no se está sancionando doblemente la conducta realizada por el procesado, pues, el ejercicio de la violencia física para conseguir el acceso carnal con la niña, fue el elemento determinante para calificar su acción como violación, la circunstancia que al momento de la consumación del hecho la agraviada contaba con doce años diez meses, implicó la agravación del tipo, aumentando la sanción en tres cuartas partes, y el criterio de la intensidad del daño causado se ponderó para incrementar el rango mínimo establecido para el delito de violación, de esta manera, se encuentra justificada la pena de dieciséis años de prisión inconmutablesimpuesta por el tribunal de primer grado, avalada por la Sala de apelaciones, misma que junto a la impuesta por el delito de asesinato –veinticinco años de prisióndeberá cumplir. Por lo anteriormente considerado, el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el procesado Valerio López Rojché, deberá declararse improcedente, lo que así se hará en el apartado correspondiente. Leyes aplicadas Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4,

correspondiente. Leyes aplicadas Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 79 inciso a), 141, 142, y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Valerio López Rojché, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de este departamento, el treinta de mayo de dos mil dieciséis. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.