699-2015 27102015 MP

27/10/2015 – PENAL

699-2015

Doctrina Casación por motivo de fondo. Procedente cuando, la Sala convalida la condena de un sindicado por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación sexual, si el a quo acreditó penetración vaginal contra la voluntad de una menor de edad, por un pariente, de quien resultó embarazada, inobservando lo preceptuado en el artículo 173 del Código Penal, al no encuadrar los hechos acreditados en el delito de violación con agravación de la pena, en aplicación del artículo 388 del Código Procesal Penal.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintisiete de octubre de dos mil quince. I.- Se integra con los suscritos. II. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil quince, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Petén, en el proceso penal que por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación sexual, se sigue contra el sindicado Héctor Gutiérrez Duque, quien cuenta con el auxilio del abogado Milton Roberto Estuardo Riveiro González. El ente acusador comparece representado por medio del abogado Alejandro José Flores Maldonado. No se constituyó querellante adhesivo ni se ejercitó la acción civil.

I. Antecedentes A) Hechos acusados. “Porque usted Héctor Gutiérrez Duque en fechas aún no establecidas, durante las últimas dos semanas de septiembre del año dos mil doce, a eso de las tres de la tarde aproximadamente

momento cuando se encontraba solita en la residencia ubicada en el barrio El Mirador municipio de Dolores, departamento de Petén la menor de edad (…), aprovechó y se dio cuenta que se encontraba sola y usted llegó a la casa como es tío de dicha menor de edad le tenía confianza (sic), entró y cerró la puerta de la casa, llegó a donde estaba dicha menor que es cama (sic) de la mamá desde ahí estaba viendo tele, al llegar usted de una vez se le tiró encima se subió sobre ella, sin hablarle le tapó la boca, le dijo que no gritara y si gritaba le iba a hacer más daño ella estaba con una calzoneta y una blusa, con una mano le tapaba la boca y con la otra mano le bajó la calzoneta y el calzón hasta la rodilla, él andaba en pantaloneta, y unas ginas (sic), se las bajó también hasta un poco mas (sic), de la rodilla y abusó sexualmente de dicha menor de edad su pene en mi vagina (sic), al momento en que estaba haciendo eso me dolió mi vientre no me dijo nada, todo lo hizo a la fuerza, cuando me estaba haciendo eso la menor de edad estaba llorando y eso a usted no le importó, luego de terminar se subió la pantaloneta y se fue y me dijo ‘no vayas a decir nada, porque si no le voy a hacer daño a tu papá y te voy a dar dinero’ y desde que sucedió eso la menor de edad ya no tuvo menstruación hasta el dieciocho de enero del año dos mil doce fue que accidentalmente se cayó, ahí fue que sitió dolor en

el estómago o el vientre y le dijo a la mamá que estaba embarazada porque sentía que algo se me (sic) meneaba en el estómago y que el responsable de ese hecho era usted, empezó a sangrar por lo que la llevaron a donde la comadrona de nombre (…), en donde la sobó y le dijo a su mamá que le diera remedios naturales pero siguió mala hasta pro (sic) la noche, y por la madrugada del día diecinueve de enero abortó enterrando el feto hoyo (sic) que hicieron en el terreno.”. “El día uno de febrero del año dos mil doce a eso de las ocho de la noche, llegó (sic) a la residencia de sus papás ubicado en el barrio El (sic) Mirador, Dolores, Petén y delante de sus familiares, desde que llegó empezó a maltratar y (sic) ofender a la señora (...) y que sacara a la menor de edad (…) para que platicaran solos los dos, a lo que no aceptó por lo que se enojó tanto que quería agredirla, entonces su hermana (…) le dijo que se calmara a lo que respondió ‘vos callate (sic)’ y con un machete que cargaba le pegó con el plano en las nalgas’, a tiempo llegó la Policía Nacional Civil y lo detuvo’. Por lo que su conducta encuadra dentro de los ilícitos penales de VIOLENCIA CONTRA LA MUJER de conformidad con el artículo 7 literal b) de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia

contra la Mujer, en agravio de (…) y de VILMA GUTIERREZ DUQUE y de ACTIVIDADES SEXUALES REMUNERADAS CON PERSONAS MENORES DE EDAD, de conformidad con el artículo 193 del Código Penal en agravio de…”. B) Hechos acreditados. En septiembre del año dos mil doce, en una residencia ubicada en el barrio el Mirador, del municipio de Dolores, del departamento de Petén, el señor Héctor Gutiérrez Duque,aproximadamente a las tres de la tarde, aprovechó que su sobrina menor de edad se encontraba sola y debido a la confianza que ella le tenía, él entró a su casa y cerró la puerta, llegó a la cama hasta donde ella estaba mirando televisión, se subió sobre ella sin hablarle, le tapó la boca y le dijo que no gritara y si lo hacía, le iba a hacer más daño, le bajó la calzoneta y el calzón, él se bajó su pantaloneta y le introdujo su pene en la vagina; luego de terminar le dijo que no fuera a decir nada, porque de lo contrario le haría daño a su mamá y desde entonces ella ya no menstruó; el dieciocho de enero del dos mil trece, la agraviada se cayó, sintió dolor en el estómago y le dijo a su progenitora que estaba embarazada y que el responsable era el procesado, empezó a sangrar y la llevó a una comadrona, persona que la sobó y le dijo que le diera remedios naturales y abortó. B) Sentencia de primer grado. El Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el

Ambiente del departamento de Petén, condenó al sindicado Héctor Gutiérrez Duque, por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación sexual, por el cual, le impuso cinco años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales diarios y al pago de cinco mil quetzales en concepto de “reparación del daño causado”. El a quo razonó que, el Ministerio Público con los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales presentados en el debate oral y público destruyó el principio constitucional de presunción de inocencia del sindicado, demostró su autoría en los hechos endilgados; encuadró su conducta en el delito de violencia contra la mujer, toda vez que, en los actos endilgados al imputado se dieron los presupuestos del referido tipo penal en su manifestación “sexual” calificándose legalmente como “VIOLENCIA EN CONTRA DE LA MUJER EN SU MANIFESTACIÓN SEXUAL, cometido en contra de la libertad e indemnidad sexual de la menor…”, tal como fue calificado en la acusación y el auto de apertura a juicio, extremo que quedó demostrado en el debate oral y público. El sentenciante valoró positivamente el elenco probatorio aplicando la sana crítica razonada y consecuentemente, le impuso la pena de prisión con fundamento en los artículos 62 y 65 del Código Penal y el artículo 7 de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer, para fundamentar la pena de prisión, el sentenciante tomó en consideración que, los hechos provocaron en la agraviada daño

psicológico, según lo enunciado por la Psicóloga Blanca Nora Álvarez Luna, quien recomendó tratamiento psicológico. No obstante, consideró que no existió extensión e intensidad del daño causado. C) Recurso de apelación especial. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Como normas vulneradas denunció los artículos 173 del Código Penal, relacionado con los artículos 174 numerales 4° y 5° del mismo cuerpo legal; artículo 3 literales b), i) y n), artículo 7 literal b), ambos de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Alegó que, el sentenciante incurrió en inobservancia de los artículos del Código Penal precitados, toda vez que, los hechos de la acusación acreditados por la sentenciadora demuestran que, la conducta del procesado encuadra en el delito de violación con agravación de la pena, porque constituyen la realización de los supuestos de los artículos 173 y 174 de la norma penal, ya que, los hechos fueron cometidos por el tío de una menor de edad, es decir, que para sancionar ese comportamiento no se debe aplicar la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Además, como consecuencia de los hechos, la agraviada resultó embarazada, razón por la cual, la Sala debe imponerle la pena de diez años de prisión inconmutables, sanción que aumentada en dos terceras partes, suma dieciséis años de prisión inconmutables, debido a “la extensión del daño causado a la víctima…”.

De incumplir lo anteriormente denunciado se incurre en contradicción con el contenido de la Declaración de los Derechos del Niño, de la cual Guatemala es parte, puntualmente lo regulado en el artículo 2, que, entre otros derechos establece que, el niño gozará de una protección especial, reiterado por la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad y en sentencias emitidas por la Cámara Penal, de la Corte Suprema de Justicia. D) Sentencia de la Sala. No acogió el recurso. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Petén, resolvió que, a su juicio la acusación planteada por el Ministerio Público fue corroborada en el debate oral y público y por ello, la calificación jurídica que le dio la sentenciante a los hechos que ejecutó el procesado, encuadran en la calificación jurídica de violencia contra la mujer en su manifestación sexual, contenida en el artículo 7 literal b) de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer, porque cumple con los elementos para condenarlo por dicho delito, dicha calificación jurídica no debe ser cambiada, para respetar el derecho de defensa y el debido proceso del encartado, dentro del marco de la ley sustantiva y adjetiva, toda vez que, durante el juicio no se encuentraninguna ampliación en las acusaciones formuladas por el ente acusador, para modificar la calificación jurídica.

II. Recurso de casación El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo y señaló como caso de procedencia

el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Como normas conculcadas denunció el artículo artículo 173 del Código Penal, relacionado con el artículo 174 numerales 4° y 5° del mismo cuerpo legal; artículos 3 literales b), i), j) y n) y 7 literal b), ambos de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer. Arguyó que, la Sala impugnada incurrió en falta de aplicación de los artículos del Código Penal, al no acoger el recurso de apelación especial, en donde manifestó como agravio error de calificación jurídica, porque la sentenciadora subsumió los hechos acreditados en el delito de violencia contra la mujer en su manifestación sexual, regulado en el artículo 7 literal b), de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer, cuando lo correcto era, encuadrar esos mismos hechos que la sentenciadora tuvo por acreditados, en el delito de violación con agravación de la pena, contenido en los artículos 173 y 174 del Código Penal respectivamente, e imponerle diez años con seis meses de prisión, aumentada en dos terceras partes, que sumado en su totalidad, serían dieciséis años con seis meses de prisión inconmutables. En igual sentido resolvieron los Magistrados de Cámara Penal, en casos anteriores, puntualmente en recursos de casación penal identificados con números: a) un mil cuatro guion dos mi doce guion cero un mil

setecientos ocho (01004-2012-01708), sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil quince; b) casación un mil cuatro guion dos mil doce guion cero cero novecientos treinta y seis (01004-2012-00936), sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil doce y c) casación un mil cuatro guion dos mil once guion cero un mil cuatrocientos treinta y nueve (01004-2011-01439). Motivos por los cuales, solicita se declare procedente el recurso planteado y se resuelva apegado a derecho, imponiendo la pena de prisión solicitada.

III. Alegaciones en el día de la vista El seis de octubre de dos mil quince, a las quince horas, fue señalado para la celebración de la vista pública.

Las partes reemplazaron su participación con la presentación de alegatos escritos. El Ministerio Público reiteró los argumentos expuestos en el memorial inicial. El sindicado manifestó que, la sentencia de la Sala no realizó ninguna variación y fundamentó su decisión. Considerando -ICuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el referente básico para decidir son los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, por lo que el examen debe circunscribirse a la revisión jurídica de la aplicación de la norma a esos hechos. Queda fuera todo análisis referente a las valoraciones probatorias. -IIEl Código Procesal Penal, en el artículo 441 establece que: “Solo procede el recurso de fondo en los

siguientes casos: (…) 5) Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.”. El resaltado no corresponde al texto original). Error que, a juicio del Ministerio Público, fue cometido por la Sala en su sentencia al convalidar el error de la jueza unipersonal de sentencia. El ad quem resolvió que, no podía modificar la decisión jurídica del a quo, toda vez que, el Ministerio Púbico, durante el desarrollo del juicio no realizó ninguna ampliación de la acusación para que la sentenciante condenara al procesado por un delito distinto al de violencia contra la mujer en su manifestación sexual, razón por la cual, en aplicación de la normativa sustantiva y adjetiva, estableció que, la acusación planteada fue corroborada en el debate oral y público. Para resolver el caso en cuestión, es indispensable hacer hincapié en lo que para el efecto, desarrolla el artículo 332 Bis Código Procesal Penal, al establecer que, con la petición de apertura a juicio se formulará la acusación, que deberá contener entre otros requisitos, la relación clara, precisa y “circunstanciada del hecho punible” que se atribuye y su calificación jurídica del hecho punible, los elementos resumidos de la imputación, la probabilidad de que el imputado cometió el delito que se le acusa, la forma de participación, el grado de ejecución y las circunstancias agravantes o atenuantes aplicables.El mismo Código en el artículo 388 sostiene que, el fallo del tribunal de sentencia, “no podrá dar por

acreditados otros hechos u otras circunstancias” que los descritos en la acusación y el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca al reo. Además, desarrolla que, en la sentencia el a quo “podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a aquella de la acusación o del auto de apertura a juicio o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público.”. Del estudio jurídico del contenido de la plataforma fáctica, puntualmente de la sentencia de juicio, el fallo de la Sala y el recurso de casación, se encuentra que, la jueza unipersonal de sentencia, acreditó los hechos y les dio la calificación jurídica de violencia contra la mujer en su manifestación sexual, contenida en la literal b del artículo 7 de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer, el cual establece que: “Comete el delito de violencia contra la mujer quien, en el ámbito público o privado, ejerza violencia física, sexual o psicológica, valiéndose de las siguientes circunstancias (…) b) Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral, educativa o religiosa.”. No obstante, los mismos hechos acreditados por el a quo son susceptibles de ser encuadrados en el delito

de violación desarrollado en el artículo 173 del Código Penal, el cual preceptúa que: “Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obliga a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años.”. Del contenido de los artículos anteriores, se aprecia que, los hechos acreditados consistentes en la penetración vaginal forzada contra una menor de edad por un tío y consecuente embarazo, no puede ser calificada como violencia contra la mujer en su manifestación sexual, porque los verbos rectores corresponden al delito de violación y no como inicialmente se declaró; de esa cuenta, el ad quem al resolver de la forma que lo hizo, se equivocó, razón por la cual, se establece que tales hechos contienen los elementos objetivos y subjetivos del delito de violación contenidos en el artículo 173 referido, y por ende, su aplicación resulta indispensable. Además, también se debe considerar que, en el mismo hecho se dio la agravación de la pena, establecido en el artículo 174 del mismo cuerpo legal, el cual prescribe que, la pena a imponer por el delito de violación se aumentará en dos terceras partes, entre otros casos, cuando el autor del hecho fuere pariente de la víctima; en el presente caso, el tío violó a su sobrina, causal que se encuentra contenida en el numeral 5 del referido artículo y por lo mismo, justifica la agravación de la pena en dos terceras partes, para dicho delito.

En correspondencia con lo anterior, se le impone al sindicado la pena mínima de ocho años prisión inconmutables según lo establecido en el artículo 65 y 173 del Código Penal, pena que, debe ser agravada, en dos terceras partes porque el agresor es tío (pariente) de la víctima y con relación a la extensión e intensidad del daño causado, la sentenciante expresó que, el mismo no existía, también expuso que, la agraviada tenía daño psicológico y que se le recomendó tratamiento para ello, lo cual, no es suficiente para elevar la pena mínima de prisión. Por lo mismo, el recurso de casación con base en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, debe declararse procedente. Leyes aplicables Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver

por unanimidad declara: I. Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil quince, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Petén. II. Casa la sentencia impugnada y en consecuencia: a) el sindicado Héctor Gutiérrez Duque, es autor del delito de violación; b) por la comisión de dicho delito, se le impone la pena de ocho años de prisión inconmutables, delito que por ser agravado, la pena se le aumenta en dos terceras partes, es decir, en cinco años con cuatro meses, cuya pena, en su totalidad suma trece años con cuatro meses de prisión inconmutables. III. Se suspende al acusado en el goce de sus derechos civiles y políticos durante el tiempo que dure la condena. IV. Se exime al sindicado delpago de las costas procesales. V. En concepto de reparación digna, se condena al sindicado a pagar las terapias psicológicas que necesite la víctima menor de edad, para superar la afectación psicológica. VI. Se ordena al juzgado de mérito, verificar la situación jurídica del acusado y en caso se encuentre en libertad, deberá ordenar su inmediata aprehensión para el cumplimiento de la ejecutoria. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarto, Presidenta de la Cámara Penal en Funciones; Blanca

Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Vocal Décimo Primero; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia De León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.