702-2013 29102013 Domingo Gonzalez

29/10/2013 – PENAL

702-2013

DOCTRINA La graduación de la pena debe soportarse en las circunstancias del hecho acreditado por el tribunal. En el presente caso, el procesado reclama una pena menor, pero no da el sustento fáctico de los elementos que permitirían disminuirla. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintinueve de octubre de dos mil trece. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Domingo González, contra la sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil trece, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, dentro del proceso seguido contra el casacionista por los delitos de sustracción propia, sometimiento a servidumbre y violación.

ANTECEDENTES a) De los hechos acreditados. El A quo tuvo por acreditado que, “…el acusado Domingo Gonzales (Sic), el uno de mayo de mil novecientos noventa y ocho, a eso de las nueve horas, al encontrarse la víctima en las afueras de la casa de habitación de sus progenitores, ubicada en Aldea San Felipe Xejuyup del municipio de San Andrés Xecul, departamento de Totonicapán, tuvo la conciencia criminal de llevarse a la menor (…), quien contaba con cuatro años de edad, de la potestad y guarda de sus padres (…) y (…), sin facultad legal, autorización o

justificación alguna, haciendo imposible con ello la actuación de los derechos de potestad o guarda de sus padres, utilizando como medio el engaño, ya que le ofreció un dulce para que la niña agraviada se le acercara, lo cual aprovechó para taparle los ojos y la boca, reteniéndola en un inmueble; posteriormente la redujo a servidumbre por un período de seis años aproximadamente, sin que mediare consentimiento por parte de la agraviada, en una residencia ubicada en el Sector Los López, Aldea Santa Cruz, municipio de Cajolá, departamento de Quetzaltenango. Seguidamente la sometió a servidumbre por un período de un año aproximadamente, sin que mediare consentimiento de parte de la agraviada, en una residencia ubicada en Aldea Las Cruces, Municipio de San Carlos Sija, departamento de Quetzaltenango. Finalmente la sometió a servidumbre por un período de dos años aproximadamente, sin que mediare el consentimiento de parte de la agraviada, en el inmueble S5-17 ubicado en el Sector Cinco, Aldea Pajoc, municipio de Olintepeque, departamento de Quetzaltenango, hasta el tres de abril de dos mil once fecha en que ella logró escapar. También se acreditó que Domingo Gonzales (Sic), en el interior del inmueble S5-17 ubicado en el SectorCinco, Aldea Pajoc, municipio de Olintepeque, departamento de Quetzaltenango, específicamente en la cocina, yació con (…), quien en esa fecha contaba con

quince años de edad, en contra de la voluntad de ésta, aprovechando que se encontraban solos y ella estaba haciendo oficio, la agarró, utilizando su fuerza le subió el corte y le quitó el calzón, la tiró en el suelo porque ella no se dejaba, seguidamente se bajó el pantalón y el calzoncillo y le introdujo su pene en la vagina.” B) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango, constituido en Juez Unipersonal, en sentencia del dieciséis de enero de dos mil trece, declaró al procesado DOMINGO GONZÁLEZ autor responsable de los delitos de sustracción propia y sometimiento a servidumbre, en concurso ideal, y violación, y le impuso la pena de seis años de prisión por el delito de sometimiento a servidumbre, aumentada en una tercera parte, lo que suma ocho años de prisión; y la pena de ocho años de prisión por el delito de violación, haciendo un total de dieciséis años de prisión. El tribunal fundamentó su fallo en el informe de la perito, Doctora Claudia Graciela Reyna Caro de Camey, quien indicó que la agraviada (…) tiene himen complaciente; en el informe de la perito Licenciada Silvia Patricia Quiñónez Recinos, quien realizó pruebas de ADN a la agraviada y a los señores (…) y (…), con los cuales se probó que ellos son sus padres biológicos; los testimonios de la propia agraviada, así como de sus padres

y familiares, los cuales fueron congruentes en cuanto a la fecha, modo y lugar de donde fue sustraída (…) y las medidas que tomaron para encontrarla, sin resultados positivos. El tribunal también dio valor probatorio a la denuncia original que presentaron los padres de la agraviada al día siguiente a su desaparición. Para la graduación de la pena, el A quo tomó en cuenta el móvil del delito, que fue sustraer a la niña víctima de su núcleo familiar para someterla a servidumbre y tener acceso carnal con ella en contra de su voluntad, lo que anuló todo proyecto de vida de sus padres para ella o de ella misma; así como la extensión o intensidad del daño causado, pues las secuelas psicológicas ocasionadas a la víctima son irreparables, como quedó probado en el juicio oral. También se tomaron en cuenta las agravantes de menosprecio al ofendido y abuso de superioridad. C) Del recurso de Apelación Especial. Contra lo resuelto, el procesado Domingo González interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, argumentando dos submotivos: a) El primero, la interpretación indebida de la ley, específicamente del artículo 65 del Código Penal con relación a los artículos 202 y 209 del mismo código, porque en la calificación de los hechos se estimó la concurrencia de los tipos penales de sustracción propia y sometimiento a servidumbre, pero los elementos inherentes o propios de dichos tipos penalesfueron utilizados para fijar la pena de la intermedia a la máxima, aumentándola con presupuestos del artículo 65 del Código Penal, que no corresponden, en virtud que son aspectos propios de los tipos penales. En el caso del delito de sustracción propia, un presupuesto es que la víctima sea menor de doce años de

con presupuestos del artículo 65 del Código Penal, que no corresponden, en virtud que son aspectos propios de los tipos penales. En el caso del delito de sustracción propia, un presupuesto es que la víctima sea menor de doce años de edad, éste es el elemento inherente al tipo penal, no puede volverse a tomar en cuenta para la imposición de la pena. Otro elemento propio del tipo penal indicado es sustraer a la víctima del núcleo familiar. El tribunal no puede utilizar el agravante de menosprecio al ofendido o a la víctima, por la edad, pues, ése es un parámetro que determina la aplicación del primer presupuesto contenido en el artículo 209 del Código Penal. Tampoco puede tomarse como agravante el abuso de superioridad, al aprovechar la infancia de la víctima, pues es un elemento del tipo penal de sustracción propia. En cuanto al agravio, indicó que la errónea aplicación de la ley lo afectó en forma directa, pues, el tribunal le impuso una pena en demasía o exagerada. Su tesis es que si no se hubieran tomando en cuenta los mismos elementos de los tipos penales de sustracción propia y sometimiento a servidumbre para fijar la pena, no existiría el supuesto móvil del delito, no habría extensión o intensidad del daño causado ni circunstancias agravantes, los cuales fueron los parámetros utilizados para imponer la pena de la intermedia para la máxima. b) El segundo submotivo, por errónea aplicación de la ley, específicamente el

artículo 70 con relación al artículo 62 del Código Penal, porque, no obstante que la pena impuesta se estimó en concurso ideal, se aplicó la regla de imponer la pena del delito de mayor sanción aumentada en una tercera parte, lo que le afecta, pues, debió imponerse las penas mínimas que corresponden para cada uno de los delitos de sustracción propia y sometimiento a servidumbre, lo que habría hecho un total de tres años de prisión, pues, existe una regla especial en el artículo 70 del Código Penal, que indica que debe aplicarse la regla más favorable al reo. Considera que se le impuso una pena en demasía, por no aplicar el principio de favorabilidad de la pena. Su tesis es que si se hubiera aplicado el principio mencionado, se le hubiera impuesto la pena de un año de prisión por el delito de sustracción propia y dos años de prisión por el delito de sometimiento a servidumbre. D) De la sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, en sentencia del veintinueve de mayo de dos mil trece, declaró improcedente el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el procesado. En cuanto al primer submotivo, por estimar que la aplicación del artículo 65 del Código Penal, faculta a los jueces para decidir entre las penas mínimas y máximas establecidas en cada uno de los tipos penales. Que en el presente caso, el juez unipersonal sentenciador basó la fijación de la pena en la extensión eintensidad del daño causado, así como en las circunstancias agravantes, las

cuales están perfectamente identificadas, lo que hizo permisible aumentar la pena más allá del límite mínimo. La pena se encuentra de acuerdo al principio de proporcionalidad, toda vez que guarda relación entre la gravedad del hecho cometido, el bien jurídico tutelado y la sanción impuesta, por lo que la sentencia recurrida cumple con el principio de legalidad. En cuanto al segundo submotivo, la Sala indicó que es a través de los motivos de fondo que se pueden alegar los vicios o errores de juicio en los que se incurre por desconocimiento de la norma en su existencia, validez o significado, cuando se consideran calificados erróneamente los hechos del juicio o en la elección de la norma que se les aplica. El artículo 70 del Código Penal indica que en el caso del concurso ideal de delitos, únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada la mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte o se impondrán las penas que correspondan a cada una de las infracciones, si a juicio del sentenciador, esto fuera más favorable al reo. En el presente caso, el juez consideró, a su prudente juicio, que la pena impuesta es más favorable al procesado, debido a que los parámetros del artículo 65 del Código Penal, así lo hacen aconsejable, tomando en cuenta la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias agravantes, por lo que la Sala estimó que la aplicación del artículo 70 del Código Penal es correcta, pues, se hizo con base en el principio de proporcionalidad, por la relación entre la

gravedad de los hechos, el bien jurídico tutelado y la sanción impuesta, pues, lo que pretende el recurrente es que se le imponga la pena mínima por cada delito, de esa manera sí le sería favorable, pero ya se le resolvió en el anterior submotivo, las razones por las cuales la Sala estima que la pena impuesta fue graduada debidamente. RECURSO DE CASACIÓN El procesado Domingo González planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, que indica que procede el recurso planteado: “…5) Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.”, por considerar que existe indebida aplicación del artículo 70 del Código Penal, el cual describe tres reglas para sancionar al que haya cometido hechos en concurso ideal y la misma norma indica que se debe aplicar la regla que más le favorezca al reo y considera que la primera regla le afecta y que debió aplicarse la segunda; pues por el delito de sustracción propia se le impondría la pena de un año de prisión y por el delito de sometimiento a servidumbre, se le impondría la pena de dos años de prisión, en virtud que no existen elementos que agraven la pena, sino más bien que laminimizan, como que el procesado es de la tercera edad, lo cual es un atenuante

por analogía, de conformidad con el artículo 26 numeral 14 del Código Penal. Los elementos agravantes que se tomaron en cuenta en la sentencia de primer grado, son inherentes a los tipos penales, como el menosprecio al ofendido y abuso de superioridad, los cuales sirvieron para establecer la existencia del hecho y acreditación de los tipos penales, pero nunca debieron servir para la fijación de la pena. El elemento indispensable para acreditar la existencia del delito de sustracción propia es la edad de la víctima, que puede ser desde que nace hasta los doce años, y no puede volver a tomarse en cuenta para la imposición de la pena. Otro elemento propio del tipo penal es sustraer a la víctima del núcleo familiar, lo cual tampoco puede utilizarse para la fijación de la pena. No pueden acreditarse las agravantes de menosprecio al ofendido o a la víctima, por la edad, ni abuso de superioridad, pues son elementos del delito de sustracción propia. Considera como norma violada el artículo 70 del Código Penal, que indica que debe aplicarse al procesado la regla que más le favorezca y en este caso, le favorece la segunda regla, que es la de imponer la pena correspondiente a cada delito, pues considera que se le debería imponer la pena de un año de prisión por el delito de sustracción propia y dos años de prisión por el delito de sometimiento a servidumbre. VISTA PÚBLICA Se señaló audiencia para la vista pública el veintinueve de octubre del presente año, a las doce horas.

El Ministerio Público reemplazó su comparecencia por escrito y solicitó que se declare improcedente el recurso de casación presentado por el procesado Domingo González. El acusado Domingo González, al reemplazar su participación por escrito, reiteró los extremos vertidos al presentar el recurso de casación.

CONSIDERANDO -ILa determinación de la pena es una facultad que corresponde al órgano jurisdiccional, pero no es una facultad discrecional, pues tiene que fundamentarse fáctica y jurídicamente. El artículo 65 del Código Penal, establece los parámetros para graduar la pena y deben aplicarse, siempre que se haya acreditado alguno o algunos de ellos por parte del tribunal sentenciante, sin lo cual debe fijarse en el mínimo de la escala establecida en el tipo penal que se aplica. Dentro de esta actividad, el juzgador debe observar la prohibición de doble aplicación de una circunstancia agravante, pues el artículo 29 del Código Penal prohíbe utilizar aquellas que forman parte del tipo para graduar la pena, lo que en la terminología empleada en este artículo se denomina exclusión de agravantes.-IIEl reclamo del casacionista versa sobre la indebida aplicación del artículo 70 del Código Penal, pues estima que no debió imponérsele la pena del delito que tenga la mayor sanción aumentada en una tercera parte, sino la pena que corresponda a cada uno de los delitos, relacionado con su denuncia de aplicación de agravantes ya contenidas en los tipos aplicados. El artículo 70 del Código Penal establece que en caso de que un solo hecho

constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la aplicación de la regla anterior. De los agravios relacionados se desprende que primero hay que conocer el reclamo referente a la fijación de la pena del delito de sometimiento a servidumbre, porque de esto depende que la aplicación de la regla primera del artículo 70 del Código Penal sea o no favorable al reo. En relación con su reclamo relativo a que la sala confirmó la decisión del tribunal de sentencia, al determinar la pena, en la que se utilizan las circunstancias agravantes que son inherentes a los tipos penales, Cámara Penal estima que efectivamente, el menosprecio a la víctima por su minoría de edad y el abuso de superioridad son circunstancias implícitas en el tipo penal de sustracción propia, en el cual se indica que: “Quien sustrajere a un menor de doce años de edad… del poder de sus padres, tutor o persona encargada del mismo y el que lo retuviere contra la voluntad de éstos, será sancionado con prisión…”. En este caso, la víctima al momento del hecho contaba con cuatro años de edad y la superioridad del procesado fue una condición que permitió la comisión del ilícito. Sin embargo, se considera que la pena impuesta es justa, no porque se hayan

acreditado las agravantes indicadas, sino porque es proporcional a la extensión e intensidad del daño causado, pues se tuvo cautiva a (…) durante más de doce años y de acuerdo con lo expuesto en el debate por la psicóloga Maridalia Soto Alvarado de Ruiz, el daño psicológico de la víctima, derivado del hecho juzgado, es permanente. Además, los años de cautiverio no le permitieron estudiar, ni elaborar un proyecto de vida y actualmente se observa menoscabo a su autoestima, tristeza, vacío existencial, se siente en desventaja, maneja sentimiento de pérdida y pérdida de la confianza básica. De lo anterior se desprende que el reclamo del casacionista es infundado. Es jurídicamente correcto que no se pueden utilizar circunstancias agravantes que son propias del tipo para determinar la pena, por prohibición del artículo 29 del Código Penal; pero el tribunal también fundamentó la fijación de la pena, en la extensión e intensidad del daño, en los términos anteriormente relacionados. Por lo mismo, nose dio la vulneración del artículo 65 como lo denuncia, y en consecuencia, el recurso planteado debe declararse improcedente en cuanto a este agravio. Establecida la justeza de la fijación de la pena, se entra a analizar la aplicación del artículo 70 del Código Penal, pues, como ha sido señalado, se encuentra en total dependencia de la solución que se le da al primer agravio planteado. Como ya se dijo, la fijación de la pena se basa en los parámetros que establece el

artículo 65 del Código Penal, específicamente el referente a la extensión e intensidad del daño y que por lo mismo es jurídicamente sustentable fijarla en seis años por el delito de sometimiento a servidumbre, que es el que contiene la mayor sanción, resulta razonable que el juzgador haya optado por la primera regla, por ser la que más favorece al reo, ya que si se fijan las penas de los dos delitos, al delito de menor pena le correspondería, no el mínimo de la escala, sino el máximo, con base en la extensión e intensidad de daño causado, y aplicar el segundo presupuesto del artículo 70 Código Penal, le sería más perjudicial. En la fijación global de la pena, lo que se observa más bien es que el reo fue favorecido, al obviar el juez la aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal, que por la edad de la víctima de violación, merece una pena mayor de la mínima de ocho años impuesta. Por lo expuesto, no le asiste razón jurídica al recurrente y como consecuencia, el recurso planteado debe ser declarado improcedente.

LEYES APLICADAS Artículos 12, 14, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11 Bis, 37, 50, 186, 237, 385, 388, 389, 394, 430, 431, 437, 438, 439, 440, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal; 10, 14, 29, 36, 50, 51, 62, 63, 65, 70, 71, 173, 195 quinquies, 202, 209 del Código Penal;

36, 50, 51, 62, 63, 65, 70, 71, 173, 195 quinquies, 202, 209 del Código Penal; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas DECLARA: I. IMPROCEDENTE el recurso de casación de fondo, interpuesto por el procesado Domingo González contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, el veintinueve de mayo de dos mil trece. II. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto;Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.