732-2015 14012016 MP

14/01/2016 – PENAL

732-2015

DOCTRINA Casación por motivo de fondo: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, si se acredita que el procesado transportaba en su mochila dos bolsas de nylon color negro, conteniendo en su interior hierba seca, con un peso neto de trescientos gramos, lo cual no configura el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, puesto que sus condiciones de vida no son las propias de una persona que se dedica a ese tipo de ilícitos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, catorce de enero de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, quien actúa a través de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García, en contra de la sentencia de fecha dieciocho de mayo del año dos mil quince, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, dentro del proceso penal que se instruye en contra del procesado Elías Jiménez Flores, por el delito de promoción o estímulo a la drogadicción. El procesado actúa bajo el auxilio de la abogada Seydy Johanna Recinos Florián del Instituto de la Defensa Pública Penal. No se constituyó querellante adhesivo. Como actor civil se constituyó el Ministerio Público.

I. ANTECEDENTES A) De los hechos acreditados: El veintiséis de octubre de dos mil once, a las trece horas con treinta

minutos en la cero calle y primera avenida zona uno, Barrio El Centro, del municipio de El Progreso, del departamento de Jutiapa, por los elementos de la Policía Nacional Civil, Sub-inspector William Ignacio Alvarado Tum y los agentes de la Policía Nacional Civil Natanael Díaz Alay y German Contreras Choc, en el momento en que dichos elementos se conducían a bordo de la Unidad Jut Cero sesenta y ocho (068), y realizaban un patrullaje de seguridad ciudadana, en ese instante procedieron a marcarle el alto en la dirección antes indicada a la motocicleta placas de circulación M guión cero ochenta CLR (M-080CLR) Marca JIANLING, color azul y gris, misma que era conducida por Elías Jiménez Flores y al momento en que le realizaba un registro superficial el sub –inspector William Ignacio Alvarado Tum, en una mochila de tela color rojo con letras blancas y azules y logotipos que dibujan unos pinos encerrados en círculos, que el procesado llevaba en los hombros, al revisarla en su interior se le encontró dos bolsas de nylon de color negro, conteniendo en su interior hierba seca, la que según los análisis químicos y botánicos concluyeron que el material vegetal es de la droga denominada Marihuana, con un peso neto de trescientos gramos. B) De la resolución del tribunal de sentencia: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Departamento de Jutiapa, en sentencia del ocho de mayo de dos mil catorce,

condenó al procesado Elías Jiménez Flores, por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Para el efecto consideró que de los hechos acreditados se estableció que el acusado portaba una mochila de color rojo y que dentro de la misma se encontraron dos bolsas de nylon de color negro, conteniendo en su interior hierba seca, la cual luego de los análisis químicos y botánicos se concluyó que la hierba seca incautada dio positivo para la droga denominada Marihuana, con un peso neto de trescientos gramos. El tribunal sentenciador concluyó “… no hay lugar a dudas sobre la participación del acusado relacionado en el ilícito que se le acusa, ya que con la prueba aportada se desprenden suficientes elementos integrados entre sí, determinan y acreditan con certeza positiva la participación y consecuente responsabilidad penal del acusado, reuniendo la calidad de autor, de conformidad con el artículo 36 inciso 1º. Del Código Penal, porque el acusado tuvo participación directa en el delito de COMERCIO, TRÁFICO Y ALMACENAMIENTO ILÍCITO; integrándose a nuestro juicio, la relación de causalidad establecida en el artículo 10 del Código Penal, al haber realizado por parte de ella un hecho previsto como figura delictiva en la Ley Contra la Narcoactividad y el mismo le es atribuible, o que realizó acciones normalmente idóneas para cometer el ilícito acusado, en

consecuencia, se concluye que el acusado tomó parte directa de los actos propios del delito por el cual se le juzgó, los cuales fueron calificados como delito de comercio, Trafico y Almacenamiento Ilícito…” Por lo tanto, el tribunal sentenciador al encontrarlo responsable del ilícito penal que se le imputó, le impuso la pena dedoce años de prisión inconmutables y una multa de cincuenta mil quetzales, suma que de no hacerse efectiva al tercer día de estar firme el fallo, se convertirían en prisión a razón de cien quetzales diarios. C) Del recurso de apelación especial: Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, el procesado a través de su abogada defensora, interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo con base en lo establecido en el artículo 419 numeral 1) del Código Procesal Penal. Denunció interpretación indebida del artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad relacionado con la inobservancia del artículo 49 de la misma ley. Consideró que en ningún momento se establece que se le haya encontrado comercializando o distribuyendo algún tipo de droga y tampoco se establece como hecho acreditado que llevara de un lugar a otro la droga, por lo que los hechos que se le atribuyen no pueden ser encuadrados en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, puesto que no se logró demostrar que se dedicara a la importación, exportación, almacenamiento, transporte, distribución, suministro, venta o expendio de cualquier sustancia considerada como droga, en virtud que no se practicó ningún allanamiento para la verificación, registro y secuestro de objetos provenientes del hecho delictivo atribuido. D) De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones

considerada como droga, en virtud que no se practicó ningún allanamiento para la verificación, registro y secuestro de objetos provenientes del hecho delictivo atribuido. D) De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Jalapa, en sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil quince, acogió el motivo de fondo invocado. Consideró que de conformidad con la prueba testimonial desarrollada durante el debate el a quo estableció que el procesado al ser detenido, realizarle un registro superficial y revisarle una mochila que portaba le fue encontrada en una bolsa, hierba seca, la cual de conformidad con la prueba pericial y material se estableció que se trataba de la hierba denominada marihuana, con un peso de trescientos gramos; advirtiendo que con dicha prueba, el hecho imputado al procesado no encuadra en el tipo penal establecido en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, en virtud que con dicha prueba no se establece que el procesado en el día, lugar, y hora señalado en el hecho punible haya cometido las acciones de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, advirtiendo a la vez que el a quo en su razonamiento no aplicó los principios y reglas de la sana crítica razonada, considerando que de conformidad con los hechos acreditados la acción realizada por el procesado encuadra en el tipo penal de promoción o estímulo a la drogadicción, establecida en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público, a través de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García, interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público, a través de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García, interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal.

Considera que la Sala impugnada resolvió puntos de la apelación que no fueron pedidos-motivos de forma-, analizó elementos meramente subjetivos y formales y no ingresó en la esfera sustantiva en donde se encontraba realmente la petición realizada por el procesado; así también que al procesado se le detuvo portando y transportando la droga en mención, por lo que los hechos acreditados encuadran en los verbos rectores del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito.

III. DEL DÍA DE LA VISTA Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública el catorce de enero de dos mil dieciséis a las nueve horas, el Ministerio Público y el procesado, presentaron sus alegaciones en forma escrita, evacuando así la audiencia conferida.

CONSIDERANDO -IEl recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo tribunal de sentencia.

-IIEn el caso sujeto a examen, el interponente del recurso de casación denuncia como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, alegando falta de aplicación del artículo 38 y la errónea interpretación del artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad. De lo anterior, resulta oportuno manifestar que, el punto a resolver consiste en verificar si ha sido correcta la labor intelectiva realizada por el ad quem, al haber acogido el recurso de apelación especial interpuesto, pues a criterio del casacionista, los hechos acreditados deben ser calificados en la figura delictiva de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y no en la de promoción o estímulo a la drogadicción.En ese sentido, con relación a esos dos ilícitos resulta necesario mencionar que los artículos 38 y 49 de la Ley Contra la Narcoactividad establecen lo siguiente: “Artículo 38. Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado con prisión de doce a veinte años y multa de Q. 50,000.00 a Q. 1,000.000.00, igual pena se aplicará a quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito. Artículo 49. Promoción o estímulo a la drogadicción. Quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias

aéreas utilizadas para el tráfico ilícito. Artículo 49. Promoción o estímulo a la drogadicción. Quien estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias estupefacientes, psicotrópicas e inhalables, será sancionado con prisión de dos a cinco años y multa de Q. 5,000.00 a Q. 100,000.00”. -IIISegún criterio de la Corte de Constitucionalidad, para tipificar el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, “no requiere únicamente la realización del verbo rector `transportar` en forma aislada, sino que deben considerarse en su conjunto las circunstancias en los que ocurrieron los hechos, a efecto de que la sola realización del verbo `transportar` no genere una injusticia notoria; esto en atención a que la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas figuras delictivas con similares verbos rectores por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no solo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley especifica. Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta que el delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, es uno de los más graves, en lo referente a la pena y multa a imponer, de los contenidos en el referido cuerpo legal; es decir que el legislador, al establecerlo, lo determinó como parte de la realización de una

actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad, lo que derivó en fijar una pena y multa severas a las personas declaradas responsables de este. En el presente caso, y de conformidad con lo antes considerado, esta Corte determina que el estudio realizado por la autoridad impugnada en el acto reclamado, no fue debidamente fundamentado, ya que para determinar la concurrencia del delito de Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, centró su razonamiento en la realización del verbo rector “transportar”, sin tomar en consideración las demás circunstancias objetivas en las que acaecieron los hechos imputados al procesado, tales como que la cantidad de droga incautada no sea razonablemente idónea para el consumo personal, así como la concurrencia o intención de interés lucrativo en la realización de la conducta enjuiciada” (Sentencias dictadas por la Corte de Constitucionalidad dentro de los amparos en única instancia números mil trescientos ochenta y tres – dos mil once y cuatro mil doscientos cinco – dos mil doce). Al realizar el estudio jurídico entre los argumentos expuestos en casación y lo resuelto por la Sala impugnada, se establece que, el agravio radica en la descripción típica de los dos delitos en cuestión, en cuyo caso, es indispensable una labor de interpretación en la que debe aplicarse la más adecuada a la justicia, dado que, en ambos casos es factible incluir la actividad “traficar”, verbo rector de contenido amplio que se encuentra inmerso en varios delitos, y que además se relaciona con otros verbos afines entre sí,

como el de comercio por un lado y el de promoción o estímulo por el otro. Dicha labor interpretativa debe basarse siempre en criterios lógicos, técnicos y de experiencia, fundado en los principios que sustentan el derecho penal, de manera que permitan discernir con suficiente seguridad la verdadera naturaleza y las características esenciales de los distintos tipos penales y de las conductas acreditadas, que tratándose de los relacionados delitos, debe considerarse la magnitud de la afectación del bien jurídico tutelado. Frente a las dos alternativas de subsunción típica debe aplicarse el principio favor rei establecido en el artículo 14 constitucional y 14 del Código Procesal Penal. En ese sentido, por la clase de verbos rectores establecidos en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, se aprecia que el énfasis está dado en una actividad comercial del tipo más o menos intensa, pues el tipo se refiere a adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, trasportar, distribuir, suministrar, vender, expender, in fine agrega “cualquier otra actividad de tráfico”. Por otro lado, el artículo 49 de dicha ley, incluye entre sus verbos rectores el promover el tráfico ilícito y fomentar [o estimular] el uso indebido de drogas, actividades dentro de las cuales también podría subsumirsela conducta del procesado, al no haberse aportado por el ente acusador otros elementos de juicio para esculcar su naturaleza y finalidad. En el presente caso consta que, al calificar la conducta del procesado Elías Jiménez Flores en el delito de

comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, el a quo se basó en que en el lugar, fecha y hora indicada en la acusación planteada en su contra, fue aprehendido por elementos de la Policía Nacional Civil, Sub inspector William Ignacio Alvarado Tum y los Agentes de la Policía Nacional Civil David Natanael Díaz Alay y German Contreras, en el momento en que éstos se conducían a bordo de la unidad Jut cero sesenta y ocho, realizando patrullaje de seguridad ciudadana, en ese instante procedieron a marcarle el alto a la motocicleta antes identificada y que era conducida por el procesado, y al realizarle un registro superficial, en una mochila de tela color rojo con letras blancas y azules y logotipos que dibujaban unos pinos encerrados en círculos que llevaba en hombros, al revisar la misma en su interior, se le encontró dos bolsas de nylon de color negro, conteniendo en su interior hierba seca la que según el análisis químico y botánico concluyeron que el material vegetal es de la droga denominada Marihuana, con un peso neto de trescientos gramos, según dictamen pericial suscrito por el perito Licenciado Erasmo Abigail Chen González; por lo que concluyó que el procesado no sólo adquirió la droga mencionada, sino que la trasladaba en la población del Municipio de El Progreso, departamento Jutiapa. Debe tomarse en cuenta que el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito es uno de los delitos más graves, respecto a las penas de prisión y de multa, en virtud

que el legislador lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad, y que por ser un delito altamente lucrativo, necesariamente requiere que la persona a quien se le atribuye este delito, tenga un perfil socioeconómico alto, y en el caso concreto, de los hechos acreditados, se establece que el procesado fue detenido cuando se conducía en un vehículo tipo motocicleta y que en el interior de la mochila que portaba, tenía dos bolsas conteniendo hierba seca la cual tenía un peso neto de trescientos gramos, pero en ningún momento quedó acreditado que el procesado se dedicara a la importación, explotación, almacenamiento o transporte de cualquier circunstancia considerada como droga, como bien fue considerado por el ad quem, así también se tiene que se omitió establecer el perfil socioeconómico del procesado, extremo que, como se consideró anteriormente, es determinante para la calificación jurídica del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por lo que la conducta del procesado no puede ser encuadrada en esta figura delictiva, puesto que no se aportaron elementos adicionales para aplicar un delito más severo como lo es el del comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, cuyos verbos rectores están orientados no solo al trasiego, sino al comercio lucrativo complejo y de gran magnitud en sus distintas fases de producción, distribución y consumo; y sin lugar a dudas al poseer la hierba seca en su mochila, puede concluirse que su fin era el de

promover y estimular a la drogadicción, motivo por el cual a su conducta le es aplicable la figura típica contenida en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad. Por ese motivo, Cámara Penal estima que, en el presente caso no hay agravio que reparar por medio del presente recurso, por lo que el mismo es improcedente, y así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 19, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 77, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver POR UNANIMIDAD DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de

Apelaciones de Jalapa, de fecha dieciocho de mayo de dos mil quince. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponden.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José AntonioPineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia en Funciones.