733-2015 16112015 MP

16/11/2015 – PENAL

733-2015

DOCTRINA Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, si de los hechos acreditados se extraen los verbos rectores del tipo penal de lavado de dinero u otros activos, de los cuales no se requiere la concurrencia de todos ellos, sino de su realización independiente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, dieciséis de noviembre de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público a través del agente fiscal Carlos Gabriel Pineda Hernández, contra la resolución dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz, el seis de mayo de dos mil quince, dentro del proceso seguido contra el procesado Edin Haraldo Delgado Gamboa, por el delito de manipulación de información, uso de información y lavado de dinero u otros activos, el procesado actúa auxiliado por el abogado Luis Ernesto Soria Medina. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. Para efectos de resolver el presente recurso de casación, interesa lo referente al delito de lavado de dinero u otros activos que consistió en lo siguiente: “Edin Haraldo Delgado Gamboa, ocupando el cargo de jefe de agencia, en claro abuso de la confianza depositada en usted, constituidos en la agencia número ochenta y seis de Banco G&T Continental S. A. (sic) ubicada en séptima

avenida cuatro guión cero nueve, zona uno del municipio de San Pedro Carchá, departamento de Alta Verapaz, en el período comprendido del veintidós al veinticuatro de mayo de dos mil doce, a sabiendas que mediante la comisión de los ilícitos penales de HURTO AGRAVADO, MANIPULACIÓN DE INFORMACIÓN Y USO DE INFORMACIÓN, habían ocasionado perjuicio a Banco G&T Continental, S. A., al haber sustraído de forma ilegal la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL QUETZALES, transfiere a diferentes cuentas bancarias la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL QUETZALES, los cuales usted, estaba obligado a saber o sabía por razón de su cargo, ya que usted era el JEFE DE AGENCIA, que dicho (sic) fondos procedían de la comisión de los ilícitos penales de HURTO AGRAVADO, MANIPULACIÓN DE INFORMACIÓN Y USO DE INFORMACIÓN, cometidos por usted, y que a su vez estos fondos pertenecían al certificado de depósito a plazo fijo aperturado a nombre de la señora CARLOTA MORALES RODRÍGUEZ, los cuales fueron desinvertidos ilegalmente por usted, como JEFE DE AGENCIA sin la debida autorización de la entidad Bancaria referida a la cual (sic) usted laboraba, transfiriendo la cantidad dineraria de DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL QUETZALES; sabiendo usted por razón de su cargo que los mismos eran producto de la comisión de un delito para que otra persona sin que tuviera el derecho de recibir se le

depositaran a sus cuentas personales, hechos establecidos mediante la AUDITORÍA INTERNA cuyos auditores procedieron a analizar las bitácoras de movimientos y los expedientes de cuentas de ahorro y de depósito a plazo fijo, así como boletas de retiro y depósito y al analizar los movimientos de la agencia donde se realizó la desinversión anómala por DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL QUETZALES propiedad de la señora Carlota Morales Rodríguez, se pudo establecer que dichos fondos fueron transferidos de forma ilegal y utilizando los registros por parte de usted como jefe de la agencia referida, y sin el consentimiento de la señora CARLOTA MORALES RODRÍGUEZ en la cuenta de depósitos de ahorro número 86-8-6992-5 aperturada a nombre de la señora Carlota Morales Rodríguez, y de dicha cuenta se retira mediante una boleta de retiro de ahorro número A 9079515 la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL QUETZALES EXACTOS, dichos fondos fueron transferidos mediante boleta número 494697 a la cuenta número 86-3-1080-3 aperturada a nombre de LUIS GUSTAVO GUILLERMO FRAATZ, además se estableció que a la misma cuenta le fueron transferidos mediante boleta 494692 CIEN MIL QUETZALES procedentes de la cuenta 86-1-3483-3 aperturtada a nombre de ANGELICA MARINA CHAMAN CRUZ, sumando en total

TRES MILLONES DE QUETZALES, quien laboraba como empleada doméstica de usted EDIN HARALDO DELGADO GAMBOA, posteriormente de la cuenta de GUSTAVO GUILLERMO FRAATZ se emite un cheque de caja identificado con el número 1378732 por la cantidad de TRES MILLONES DE QUETZALESEXACTOS a nombre de KEVIN VINICIO CHOCOJ CARRERA fondos que fueron transferidos a la cuenta número 86-1-6048-6 aperturada a nombre de dicha persona y se estableció que de dicha cuenta se realizan las siguientes transferencias financieras ilegales, fondos que son administradas (sic) por usted de la siguiente manera: Se emite cheque de caja identificado con el número 1378733 por DOS MILLONES DE QUETZALES a nombre de ESTEBAN CAAL TZALAM, cuyos fondos fueron transferidos a la cuenta 58-2-4733-5 aperturada a nombre de dicha persona; cheque de caja identificado con el número 1494857 por valor de CIENTO CINCUENTA MIL quetzales a nombre de BRENDA SORAIDA REYES DE LEÓN, fondos que fueron transferidos a la cuenta 3109070812 del BANCO DE DESARROLLO RURAL S.A., a nombre de dicha persona; se realiza un retiro en efectivo por valor de DOSCIENTOS QUINCE MIL QUETZALES por el señor KEVIN VINICIO CHOCOJ CARRERA, cuyos fondos fueron transferidos a la cuenta 86-1-3483-3 a nombre de ANGELICA MARINA CHAMAN, mediante documento número 494676; un retiro de ahorro por valor de

CIENTO DIEZ MIL QUETZALES mediante documento 33938042, cuyos fondos fueron depositados a la cuenta 58-2-4733-5 a nombre de ESTEBAN CAAL TZALAM mediante documento 5700832, y se realizan retiros en efectivo en las agencias 41, 86 y 211 los cuales suman QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO QUETZALES EXACTOS. Se estableció también que de los DOS MILLONES CIENTO DIEZ MIL que fueron transferidos a la cuenta número 58-2-4733-5 a nombre del señor ESTEBAN CAAL TZALAM fueron realizadas las siguientes operaciones: Emite un cheque de caja identificado con el número 1477367 por valor de CUATROCIENTOS MIL QUETZALES EXACTOS a nombre de ESTEBAN CAAL TZALAM con fecha cuatro de julio de dos mil doce y los cuales fueron depositados en una cuenta en BANCO DE DESARROLLO RURAL S.A., y posteriormente realiza retiros en efectivo por diferentes montos en las agencias 25, 32, 67, 86, 211, 286 y 510 que en su conjunto ascienden a UN MILLON OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUETZALES EXACTOS. SEGUNDO: se estableció que para cubrirlos DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL QUETZALES que usted EDIN HARALDO DELGADO GAMBOA, retiró anómalamente del Banco G&T Continental, S. A., y que en su momento formaba parte del depósito a plazo fijo de la señora Carlota Morales Rodríguez, usted Edín HARALDO Delgado Gamboa (sic),

emitió cheque de caja número un millón seiscientos cuarenta mil novecientos setenta y cinco (1640975) por valor de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL, con fondos transferidos ilegalmente de la cuenta de depósitos monetarios número 86-910198-1 aperturada a nombre de estación Santo Domingo o María Olaverri de Ponce. Posteriormente para cubrir dichos fondos, usted EDIN HARALDO DELGADO GAMBOA, en forma anómala desinvirtió DOS MILLONES DE QUETZALES de la inversión a plazo fijo a nombre de doña María del Socorro Olaverri Castillo y los fondos fueron transferidos a la cuenta número 86-1-6309-4 a nombre de María del Socorro Olaverri Castillo, y de esa cuenta realiza un retiro de ahorro por valor de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL y los deposita a la cuenta monetaria número 86-910198-1 aperturada a nombre de Estación Santo Domingo o María Olaverri de Ponce, y además usted EDIN HARALDO DELGADO GAMBOA realiza una transferencia mediante nota de crédito por valor de SETECIENTOS MIL QUETZALES realizando un cargo a la cuenta contable número 101601.80 denominada DIFERENCIAL CAMBIARIO y un abono por el mismo valor a la cuenta contable número 301101.0101 denominada DEPOSITOS A LA VISTA; dichas acciones realizadas por usted se demuestra (sic) la afectación del patrimonio al Banco G&T Continental, S.A., con un mismo propósito criminal o resolución criminal, ejecutando en diferente (sic) lugares aprovechando la misma autorización y/o modus operandi, el cual revela su actuar al manipular y sin la debida

autorización utilizar información lo cual revela el conocimiento que tenía de las operaciones ilícitas que se gestaban y/o producían dentro de su sede laboral por el cargo que usted desempeñaba lo cual encuadra en los verbos rectores del tipo penal de LAVADO DE DINERO U OTROS ACTIVOS, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2 literal (sic) a) y b) de la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros activos (sic).”.

C. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz, constituido en Juez Unipersonal, en sentencia del nueve de junio de dos mil catorce, condenó a Edin Haraldo Delgado Gamboa, como autor responsable del delito de lavado de dinero u otros activos y le impuso la pena de seis años de prisión inconmutables y multa de dos millones novecientos mil quetzales, condena que interesa para efectos de resolver la presente casación. Consideró: conferirle valor probatorio a las pruebas testimonial, pericial, documental y científica diligenciadas en debate. Luego de analizar la tesis acusatoria del Ministerio Público y confrontarla con los hechos y circunstancias que se estimaron acreditados, llegó a la conclusión de que determinaron sin ninguna duda que la presunción de inocencia del imputado fue desvirtuada y que se estableció sin ninguna duda razonable que el acusado ejecutó los actos propios e idóneos que permitieronencuadrar su conducta en los supuestos jurídicos del hecho contenido en el tipo penal de lavado de dinero u

otros activos, se produjo un resultado en el momento que como consecuencia de sus actos produjo uno dañoso que afectó el patrimonio de la entidad bancaria G&T Continental, existiendo relación directa entre lo realizado y el resultado dañoso producido, habiendo concurrido el resto de elementos positivos del delito por lo que se estableció la responsabilidad penal del acusado.

D. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El acusado Edin Haraldo Delgado Gamboa, impugnó por motivos de forma y fondo, para resolver la casación interesa la descripción del último de los mismos.

Denunció errónea aplicación de los artículos 2 y 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, ya que al calificar el hecho el Tribunal indicó que la acción fue idónea como lavado de dinero u otros activos, habiendo para ello utilizado el mismo hecho que para el hurto agravado por el que fue acusado, sin explicar cómo las acciones realizadas por el acusado pudieron encuadrar en el primero de los tipos. Lo fijado en la sentencia por el a quo fue insuficiente para tipificarlo como tal, contraviniendo con ello el artículo 10 del Código Penal. En este caso lo que se pretendió era la apropiación del dinero y no limpiarlo para hacerlo lícito y lo que existió fue una devolución de los fondos a quienes pertenecían mediante operaciones financieras, las que no generaron para el acusado ganancias lícitas, por lo que no concurrieron los elementos necesarios para tipificar lavado de dinero u otros activos, debiendo en todo caso haberse establecido que se trató de hurto agravado por la intención de apropiación de los fondos.

E. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Alta Verapaz, en sentencia del seis de mayo de dos mil quince, acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto. Consideró: la conducta del procesado no encuadró en el tipo penal de lavado de dinero u otros activos sino el de hurto agravado, pues para imputar el primero de ellos hubiera sido necesario que los fondos transferidos hubiesen provenido o se hubieren originado de la comisión de un delito y no el hecho de haberse tomado sin la debida autorización, cosa mueble, total o parcialmente ajena como lo es el hurto agravado. De los hechos mencionados se extrajo la diferencia de dos conductas, por un lado el hurto agravado y por el otro el lavado de dinero, por cuanto todo el mecanismo de utilizar otros nombres para el traslado de fondos, lo que trató fue de ocultar el origen ilícito del dinero sustraído. Ninguno de los dos hechos pudo considerarse un medio para cometer el otro, ya que se trata de delitos autónomos, en todo caso pudo haberse apropiado de los fondos y depositarlos en una cuenta a su nombre pero, eso hubiera significado exhibir el origen ilícito del dinero, derivado de lo anterior tampoco podía imponerse la pena regulada en el artículo 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, siendo lo correcto imputar el tipo de hurto agravado.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia inobservancia de las literales a) y b) del artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, porque lo acreditado por el a quo encuadró en el tipo penal de lavado de dinero u otros activos, pues, el procesado tenía conocimiento que el dinero que depositó en cuentas de diferentes personas provenían de un hecho ilícito, es decir, realizó transacciones financieras, adquiriendo dinero sabiendo por razón de su cargo que no le pertenecía y por lo tanto era de ilícita procedencia; las transacciones bancarias realizadas las hizo para que no fuera tan obvio su proceder, aprovechándose de la confianza depositada y el cargo que ejercía, de lo que se desprende que su conducta encuadró en lo establecido en los incisos a) y b) del artículo 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, por lo que las consideraciones vertidas por la Sala carecen de fundamento, ya que contradijeron lo demostrado en debate.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El diez de noviembre de dos mil quince, a las nueve horas, fecha y hora que fue señalada para la celebración de la vista pública, comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El Ministerio Público ratificó su petición y el procesado solicitó que se deniegue el recurso interpuesto por no contener el vicio

invocado. CONSIDERANDO I La inconformidad del casacionista consiste en determinar si, con los hechos acreditados, la conducta del procesado es constitutiva de lavado de dinero u otros activos en virtud de la absolución de la Sala al acoger el recurso de apelación especial interpuesto por el procesado.Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el único referente fáctico que tiene el juzgador para decidir, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida. El análisis que corresponde, se circunscribe al estudio de los elementos del tipo delictivo aplicado, para establecer si aquellos hechos encuadran en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva denunciada. En el presente caso, los hechos que el tribunal de sentencia tuvo por acreditados son que, el acusado ocupando el cargo de jefe de agencia del Banco G&T Continental, Sociedad Anónima, abusó de la confianza que le fue depositada, ya que a sabiendas que mediante la comisión de los ilícitos penales de hurto agravado, manipulación de información y uso de información, ocasionó perjuicio a la referida entidad bancaria, al haber sustraído de forma ilegal la cantidad de dos millones novecientos mil quetzales, los cuales transfirió a diferentes cuentas, cantidad que estaba obligado a saber o sabía por razón de su cargo, que dichos fondos procedían de los ilícitos penales de hurto agravado, manipulación de información y uso de información, cometidos por el procesado y que a su vez estos fondos pertenecían al certificado de depósito a

plazo fijo aperturado a nombre de la señora Carlota Morales Rodríguez, los cuales fueron desinvertidos ilegalmente por el procesado como jefe de agencia, sin la debida autorización de la entidad bancaria referida en la cual laboraba, transfiriendo la cantidad de dos millones novecientos mil quetzales, sabiendo por razón de su cargo que los mismos eran producto de un delito para que otra persona sin que tuviera el derecho de recibir se le depositaran a sus cuentas personales. Además se establecieron transferencias que sumadas dieron la cantidad de tres millones de quetzales a distintas cuentas, acciones que demostraron la afectación del patrimonio al Banco G&T Continental, Sociedad Anónima, con un mismo propósito criminal, ejecutando en diferentes lugares con la misma forma de operar sin la debida autorización utilizó información, lo cual reveló el conocimiento que tenía de las operaciones ilícitas que se gestaron dentro de su sede laboral por el cargo que desempeñó, lo cual encuadró en los verbos rectores del tipo penal de lavado de dinero u otros activos, de conformidad con las literales a) y b) del artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos. Los incisos a) y b) del artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos que son los que se estiman inaplicados por el casacionista, indican: “Comete el delito de lavado de dinero u otros activos quien por sí, o por interpósita persona: a) Invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera

con bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito; b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito…”. El artículo 4 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos: “El responsable del delito de lavado de dinero u otros activos será sancionado con prisión inconmutable de seis a veinte años, más una multa igual al valor de los bienes, instrumentos o productos objeto del delito…”. Según el autor Escobar Cárdenas dicho tipo penal tiene como características las siguientes: “Elemento interno: voluntad de utilizar el sistema financiero para realizar actividades ilegales. Delito doloso. Elemento material: Que el sujeto activo efectúe cualquiera de las acciones (en forma independiente) enumeradas en el artículo en comento, a través del sistema financiero para realizar actividades ilegales…Por el artículo 59 de la Ley de Extinción de Dominio (Decreto número 55-2010 del Congreso de la República) se adiciona el artículo 2 Bis a la Ley de Lavado de Dinero u Otros Activos. Decreto número 67-2001 del Congreso de la República, el cual queda así: Artículo 2 Bis. Autonomía del delito. El delito de lavado de dinero u otros activos es autónomo y para su enjuiciamiento no se requiere procesamiento, sentencia ni condena relativos al delito del

cual provienen o se originan los bienes, dinero u otros activos.”. Del análisis del tipo penal que se alega imputable a la conducta del procesado, es posible inferir que no basta la concurrencia de adquirir, transferir, utilizar, ocultar o no dinero o bienes, sino el tipo es compuesto, exigiendo además la existencia dentro de la acreditación de hechos, cualquiera de las dos opciones siguientes: a) Que el procesado sepa que el dinero o bienes proceden, se originan o son producto de la comisión de un delito o; b) Que el procesado por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber que el dinero o los bienes, proceden, se originan o son producto de la comisión de un delito. De los hechos acreditados se extraen los elementos siguientes: a) a sabiendas de la comisión de tres ilícitos penales; b) al haber sustraído de forma ilegal la cantidad de dos millones novecientos mil quetzales; c) los cuales transfirió a diferentes cuentas; d) los cuales estaba obligado a saber o sabía por razón de su cargo, que dichos fondos procedían de ilícitos penales; e) transfiriendo la cantidad de dos millones novecientos milquetzales, sabiendo por razón de su cargo que los mismos eran producto de un delito; f) además se establecieron transferencias que sumadas dieron la cantidad de tres millones de quetzales a distintas cuentas. Los anteriores son elementos relevantes de interés para la ley penal, en virtud de que de los mismos se extrae su coincidencia con los verbos rectores del tipo penal de lavado de dinero u otros activos.

Resulta evidente que a la entidad casacionista le asiste la razón jurídica, en virtud de que de lo acreditado por el a quo se determina que el procesado sabiendo por razón de su cargo la procedencia ilícita del dinero que sustrajo de manera ilegal, transfirió el mismo a distintas cuentas. Es importante señalar que para efectos de imputar el tipo de lavado de dinero u otros activos, tal como lo establece el autor citado, no se requiere de la concurrencia de cada uno de los verbos rectores, sino que los mismos se ejecuten de manera independiente. En el caso bajo examen se determina que el procesado luego de conocer la procedencia ilícita del dinero sustraído, según lo acreditado, transfirió el mismo, habiendo además utilizado cuentas bancarias de terceras personas para dicha transferencia, motivo por el cual Cámara Penal determina que al momento de absolver la Sala por dicho delito, inobservó las literales a) y b) del artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos. De allí que corresponda acoger el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto y dictar la resolución correspondiente condenando al procesado por el delito de lavado de dinero u otros activos, imponiendo la pena mínima en virtud de que no se tuvieron por acreditadas circunstancias que modifiquen la responsabilidad del mismo, así como la multa respectiva. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4,

5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 437, 438, 439, 440, 442, 446 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, por unanimidad declara: PROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, del departamento de Alta Verapaz, el seis de mayo de dos mil quince, como consecuencia, CASA la sentencia recurrida y resolviendo conforme a derecho DECLARA: A) que el procesado Edin Haraldo Delgado Gamboa, es autor responsable del delito de lavado de dinero u otros activos, cometido en agravio del Estado de Guatemala, por lo que se le impone la pena de seis años de prisión inconmutables, con abono de la ya padecida y una multa de dos millones novecientos mil quetzales. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.