747-2011 26092011 MP

26/09/2011 – PENAL

747-2011

DOCTRINA Procede el recurso de Casación por motivo de fondo, por falta de aplicación de normas penales, que al momento de consumar el delito, estaban vigentes, aunque posteriormente se hayan reformado, y el tribunal de sentencia así los haya equivocadamente aplicado, y la Sala, al continuar con error sobre error, absuelva con base a éstos al procesado. Omitiendo los hechos acreditados del delito. El caso concreto, el tribunal de sentencia se equivoca al aplicar la norma penal reformada, cuando los hechos acreditados de las dos violaciones se llevaron a cabo en distintas fechas anteriores a dichas reformas, aunque con reformas o sin reformas los hechos delictivos subsisten. Sin embargo, la sala en forma arbitraria, por este error, juzga y absuelve al procesado, ordenando su inmediatamente libertad. De esa forma, el fallo recurrido contiene elementos básicos de invalidez, para dictar un nuevo fallo sin dichos vicios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiséis de septiembre de dos mil once. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público a través del Fiscal de la Unidad de Impugnaciones, abogado Vielmar Bernaú Hernández Lemus, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Retalhuleu el uno de junio de dos mil once, por dos delitos de Violación continuada con

agravación de la pena y violencia contra la mujer.

I. ANTECEDENTES: A) De los hechos acreditados. 1) El acusado Oscar José Galicia Lemus, violentó sexualmente el veintisiete de noviembre de dos mil seis, el dieciocho de julio de dos mil ocho y el veinte de agosto de dos mil nueve, a las menores de edad (…) y (…), así como a la mayor de edad (…), que fue víctima de Violencia contra la mujer, y en consecuencia quedó embarazada. A las tres mujeres hizo llegar a su residencia con engaños, luego con amenazas y violencia las obligó a tener acceso sexual vía vaginal y anal, sin su consentimiento en reiteradas ocasiones.

B) De la Resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia de Retalhuleu, encontró que los actos realizados por el acusado Oscar José Galicia Lemus, tienen el mismo propósito o resolución criminal, sostener relaciones sexuales forzosas con las víctimas. Queda establecido para éste tribunal elpresupuesto de la norma penal, (artículo 173 Código Penal), junto a los elementos del artículo 71 del Código Penal, concurren los numerales 5°., 4°., 3°., al existir los elementos del tipo se determina en los actos realizados por el acusado, son constitutivos de delito de violación. Que tomó parte directa en la comisión del mismo, de conformidad con el artículo 36 numeral 1 del Código Penal, por lo que es autor responsable del delito consumado de violación con agravación de la pena en forma continuada, en contra de la libertad e indemnidad sexual de (…), (…), y (…). El tribunal determina la pena dentro del parámetro de entre ocho a doce años. Aumentada en dos terceras partes por agravación de la pena por lo

pena en forma continuada, en contra de la libertad e indemnidad sexual de (…), (…), y (…). El tribunal determina la pena dentro del parámetro de entre ocho a doce años. Aumentada en dos terceras partes por agravación de la pena por lo que da como resultado trece años seis meses a veinte años de prisión para los autores del delito consumado y cuando el delito es en forma continuada la pena a imponer debe ser aumentada en una tercera parte quedando comprendida en los nuevos limites de los diecisiete años con diez meses y veintiséis años y ocho meses. El tribunal al conjugar los elementos impone una pena de prisión de diecisiete años y diez meses de duración inconmutables, tal como se indican en la parte resolutiva de la presente sentencia. El delito de violencia contra la mujer queda subsumido en el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada. C) Del recurso de apelación especial: El sindicado lo planteó por motivo de fondo, reclamó inobservancia, interpretación indebida y errónea aplicación de la ley, de los artículos 71, 173, y 174 del Código Penal, al hecho probado. Se incurrió en error de derecho, al calificar el delito de Violación con agravación de la pena en forma continuada; se le condenó a la pena de diecisiete años con diez meses de prisión; en concepto de daño emergente y de daño moral causado a la supuesta agraviada (…) la suma de treinta y un mil doscientos quetzales.

Del artículo 173 del Código Penal, no se probó haya actuado con dolo, con intencionalidad o con voluntariedad en la comisión del ilícito penal que injustamente se le atribuye. Errónea aplicación del artículo 174 del Código Penal, relativo a la agravación de la pena, pues, no se ha quebrantado el tipo penal 174 del Código Penal. El agravio es habérsele impuesto la pena de diecisiete años con diez meses de prisión inconmutables, por el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada, lo que le afecta su libertad, lo social y económico, y por ende su familia; lo afectivo y psicológico, por lo que solicita se anule la sentencia recurrida y se emita un fallo de carácter absolutorio. D) De la Sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala observa que no se tomaron en cuenta que los hechos sucedieron en los años dos mil seis y dos mil ocho, cuando ambas coincidentemente tenían diecisiete años, haciendo ver que en esas fechas no habían sido reformados los artículos 173 y 174referidos, los hechos se subsumieron en éstos ya reformados. El Decreto 9-2009 entró en vigencia en abril de dos mil nueve. La sala resuelve que los hechos por los que juzgaron al acusado se subsumen en figuras típicas que aún no existían cuando acontecieron los hechos, haciendo una errónea aplicación de dichos artículos, al darles retroactividad a figuras típicas reformadas en la ley penal. El artículo 197 contemplaba la acción penal para el delito de violación como

perseguible únicamente mediante denuncia de la agraviada y no de acción pública como fue reformado, el apelante reclama que no se tomaron en cuenta los desistimientos presentados ahora que son mayores de edad. Sostiene que con la agraviada señorita (…), no se da el verbo rector de la violencia física o psicológica para subsumir el hecho en el delito de violación. Manifiesta que existe contradicción, entre el acceso carnal en contra de su voluntad y por el otro que fueron en reiteradas ocasiones, resultando embarazada, lo que sugiere imprecisión. No existe el elemento básico, la violencia física o psicológica para lograr el acceso carnal, no se puede subsumir la actitud del acusado en el delito de violación, por lo que se hace errónea aplicación del artículo 173 relacionado. En consecuencia, el artículo 174, no es aplicable. Erróneamente se aplica la forma continuada que prevé el artículo 71 ya citado, de un delito que no se ha configurado. Queda sin efecto la acción civil por el tipo de sentencia que se emite. Es procedente acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo invocado, por errónea aplicación de los artículos 173, 174 y 71 del Código Penal, por lo que al resolver absuelve al acusado y decreta su inmediata libertad.

II. RECURSO DE CASACIÓN: El Ministerio Público planteó recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Retalhuleu el uno de junio de dos mil once. Invoca como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal, “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación, o

Retalhuleu el uno de junio de dos mil once. Invoca como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5 del Código Procesal Penal, “Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación, indebida aplicación, o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto” señala como norma infringida el artículo 173 del Código Penal, por falta de aplicación, que consistió en declarar los artículos 173 y 174 del Código Penal como no vigentes al momento de la comisión de los hechos ilícitos juzgados, y que el delito de Violación era un delito de instancia particular. En esas fechas no habían sido reformados los artículos 173 y 174 por el Decreto Legislativo 9-2009. Solicita con fundamento del artículo 447 del Código Procesal Penal, case la sentencia, y al hacer una correcta aplicación del artículo 173 relacionado al 71, ambos del Código Penal, y declare que el señor OSCAR JOSÉ GALICIA LEMUS, es responsable en grado de autordel delito consumado de violación en forma continuada, y que por tal infracción se le imponga la pena intermedia de nueve años de prisión, debido a la extensión e intensidad del daño provocado a las víctimas, por el embarazo de una de ellas, que aumentada en una tercera parte por tratarse de delito continuado, suma doce años de prisión inconmutables, y las demás penas accesorias y la demanda civil admitida en el fallo de primer grado.

ALEGACIONES Las partes presentaron su alegato por escrito. En ambas situaciones los abogados plantearon los argumentos que a su interés concernió. CONSIDERANDO -IPara que el recurso de casación pueda tener asidero en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, es necesario que el precepto legal sobre el cual se hubiere dejado de aplicar haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia. Debe ser un pronunciamiento de la Sala de apelaciones, con carácter de “decisivo”, es decir, que el pronunciamiento sea imprescindible para la resolución del recurso. -IIVistas las actuaciones, Cámara Penal delimita el análisis sobre lo decisivo del pronunciamiento sobre el cual el Ministerio Público alega que se ha dejado de aplicar en la resolución. -IIIEl casacionista señala como agravio que no se aplicaron los artículos 71 y 173 del Código Penal, cuando estaban vigentes en las fechas de comisión de los delitos, por lo que solicita la correcta aplicación de los mismos. Cámara Penal al confrontar lo planteado y lo considerado por la Sala establece que el argumento relacionado con la irretroactividad que ésta esgrime es parte de un error jurídico, pues, advierte erróneamente que el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta que los hechos en donde figuran las menores de edad como agraviadas, éstas tenían diecisiete años de edad, y las reformas de los artículos señalados no habían sido promulgadas. Señala que se viola el principio de

irretroactividad de la ley, pues los hechos acreditados se subsumen en los artículos 173 y 174 ya reformados, como están regulados actualmente. Como se puede apreciar, los hechos acreditados no están en discusión, sino, es el error de aplicación de normas reformadas en un tiempo en el que el Decreto 92009 del Congreso de la República, aún no había sido promulgado. Lo que procede es la corrección a la violación constitucional, que la sala estaba facultada y obligada a realizar. Distinto y equivocado es considerar que por un error en el sentenciador se borren o se omitan los hechos acreditados. Lo que corresponde es apreciarlos bajo la ley vigente al momento de su consumación. El artículo 173del Código Penal, contemplaba para el delito de violación la pena comprendida entre el rango de seis a doce años de prisión inconmutables, y agregada la aplicación del artículo 71 del mismo código, se establece un delito continuado así, cuando varias acciones se cometan en las circunstancias de un mismo propósito, en el mismo o diferente lugar, en el mismo o diferente momento, aprovechando la misma situación, de la misma o distinta gravedad, de concurrir una o mas de estas circunstancias, se aplicará la sanción aumentada en una tercera parte. De esa cuenta, al subsumir los hechos acreditados en el delito de violación continuada, y aplicar el artículo 65 del Código Penal, resulta fijar la pena mínima de ocho años por cada delito de violación, cometido contra las dos menores de

edad. En el caso de la agraviada (…), al subsumir los hechos acreditados en el delito de violencia contra la mujer, no queda duda de la aplicación de la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer. Al aplicar el artículo 65 del Código Penal, se le debe de condenar a la pena mínima de cinco años de prisión inconmutables. Existe solo razón de examinar la norma aplicada o dejada de aplicar, por estar acreditados los hechos. Cámara Penal concluye que el reclamo del casacionista tiene validez y fundamento jurídico, ya que se violaron los artículos 71 y 173 del Código Penal, por falta de aplicación la sala acogió el recurso por motivos de fondo, bajo premisas equivocadas. Pues, la reforma del artículo 173 no significa que haya desaparecido, el error lo constituye la afirmación de que esos hechos ya no son punibles. Por otra parte, la Sala incurre en un error mayor cuando, sustituye la valoración probatoria realizada por el tribunal de sentencia, por la propia, con ostensible violación del artículo 430 del Código Procesal Penal. Partiendo de esta violación legal cuestiona la declaración de una de las víctimas y la de los peritos, considerándolas contradictorias. Yerra al desautorizar la valoración de la declaración de la agraviada que hizo el tribunal, considerándola insuficiente, no clara ni precisa, con lo cual no existe otro indicio que perjudique al procesado que destruya su presunción de inocencia. Sin embargo, con toda esta plataforma fáctica, se establece la relación de

causalidad y responsabilidad del acusado en calidad de autor en los delitos imputados, objeto del análisis a realizar por el motivo invocado, por lo que la Sala, no estaba facultada para absolver, menos aún, para ordenar la inmediata libertad del procesado. Al resolver se debe casar la sentencia impugnada y declarar procedente el recurso de casación por motivo de fondo, y en consecuencia emitir la sentencia sin los vicios denunciados. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 11 Bis, 14, 20, 21, 50, 430, 437, 438, 439, 441, 442 delCódigo Procesal Penal, Decreto 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89, ambos del Congreso de la República y sus reformas; 1, 2, 10, 11, 13, 20, 26, 35, 36, 65, 66, 112 y 173 del Código Penal; 74, 76, y 79 de la Ley del Organismo Judicial.

POR TANTO: LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CAMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO PUBLICO y en consecuencia, CASA

la sentencia recurrida por motivo de fondo; II) Al procesado OSCAR JOSÉ GALICIA LEMUS, se le encuentra autor responsable de dos delitos consumados de violación en contra de la libertad e indemnidad sexual y pudor de las menores de edad (…) y (…); III) Por la comisión de dichos ilícitos se le impone la pena por cada uno de ocho años de prisión inconmutables, sumando un total de dieciséis años; IV) Al procesado OSCAR JOSÉ GALICIA LEMUS, se le condena como autor responsable del delito consumado de Violencia Contra la Mujer, en contra de la señora (…); V) Por la comisión de dicho ilícito se le impone la pena de prisión de cinco años inconmutables; VI) Encontrándose libre el procesado OSCAR JOSÉ GALICIA LEMUS, se ordena vuelva a prisión, oficiándose a donde corresponda para los efectos de su inmediata aprehensión y será el juez de ejecución quien designe el lugar de cumplimiento de la pena; VII) Se ratifican los numerales III), V), VIII)Por no quedar acreditada su capacidad económica, no se condena al acusado al pago de costas procesales por el desarrollo del presente juicio; IX) Encontrándose libre el procesado se ordena su inmediata aprehensión, ofíciese a donde corresponda y será el juez de ejecución quien designe el lugar de cumplimiento de las penas; X) Notifíquese, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a su lugar de origen.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.