755-2014 08012015 MP

08/01/2015 – PENAL

755-2014

Doctrina a) Es improcedente aplicar en el delito de violación, la agravante referente a la edad de la víctima, cuando este elemento fue utilizado para calificar jurídicamente el delito como tal. b) Según criterio de la Corte de Constitucionalidad, es improcedente el recurso de casación por motivos de fondo, cuando el Ministerio Público no acusó una circunstancia determinante para variar la calificación jurídica.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, ocho de enero dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia, el recurso de casación por motivos de fondo, interpuesto por el Ministerio Público a través de la agente fiscal Ester Elizabeth Méndez Pérez, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el diez de febrero de dos mil catorce, dentro del proceso seguido en contra de Francisco Elías Machic Yac, por el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada. Intervienen en el proceso, además del ente fiscal y el sindicado, su abogado defensor, Mynor Giovanni Domínguez Rodríguez. No hay querellante adhesivo.

I. Antecedentes A) De los hechos acreditados: i) Que Francisco Elías Machic Yac, sostuvo una relación de noviazgo con (…) en el año dos mil doce. B) Que el treinta de

septiembre de dos mil doce, aproximadamente a las diecinueve horas en la segunda calle, zona uno del municipio de Almolonga, en el interior de un vehiculo pick up, el cual estaba estacionado, se aprovechó de que (…) tenia la edad de trece años, de la vulnerabilidad y el estado de indefensión de la adolescente, y exteriorizó su ánimo y voluntad criminal de tener acceso carnal vía vaginal con la agraviada. La tiró en el cojín del pick up, le subió el corte, le bajó su ropa interior, se abrió el pantalón e introdujo su órgano sexual masculino en la vagina de la agraviada en contra de su voluntad. ii) El cinco de octubre de dos mil doce, aproximadamente a las nueve horas, en un terreno sembrado con cebollas, ubicado en segunda calle, del barrio El Paraíso, municipio de Almolonga, llevó a la víctima de trece años de edad a dicho lugar, y se aprovechó de su vulnerabilidad, le dijo que tuvieran relaciones sexuales, exteriorizó su ánimo y voluntad de tener acceso carnal vía vaginal con la agraviada, a quien tiró en el terreno, le subió el corte, le bajó el calzón y le introdujo su órgano sexual en lavagina. iii) Como consecuencia la víctima presentó al momento de la evaluación médica, himen con cicatrices antiguas y embarazo de veintidós semanas. B) De la resolución del tribunal de sentencia: La jueza unipersonal del Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del

departamento de Quetzaltenango, el diez de febrero de dos mil catorce, condenó al sindicado por el delito de violación con agravación de la pena en forma continuada, e impuso la pena de dieciséis años de prisión. Para fundar su conclusión condenatoria le otorgó valor probatorio como medios de mayor importancia a las declaraciones testimoniales de la víctima y sus hermanas, que refirieron que ella y el acusado sostuvieron una relación de noviazgo y las circunstancias bajo las cuales sucedió el acceso carnal. Al asignarle responsabilidad penal al acusado, la sentenciadora estimó que quedó acreditada la existencia de dos acciones realizas por el acusado consistentes en accesos carnales en dos momentos y lugares distintos. Al calificar jurídicamente estimó que debía tipificarse como violación con agravación de la pena en forma continuada puesto que: a) los hechos acreditados encuadran en el tipo de violación, pues el sindicado se aprovechó del estado de indefensión de la víctima que se deriva de la edad para tener acceso carnal con ella, b) debe aplicarse la agravante contenida en el artículo 174 numeral 4º. del Código Penal, en virtud de que cómo consecuencia de los actos resultó el embarazo de la niña y c) el delito se considera cometido en forma continuada, pues, no obstante se toma en cuenta el criterio que en supuestos donde existe una reiteración de accesos carnales, no puede aplicarse el delito continuado pues existe una vulneración independiente

del bien tutelado, no corresponde calificar en este caso el concurso real, en virtud que el Ministerio Público tipificó la conducta como delito continuado y así solicitó condena, y al ser lo que más beneficia al sindicado, corresponde aplicar el delito continuado. C) Del recurso de apelación especial: el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo. Como primer submotivo de fondo estimó inobservado el artículo 195 quinquies del Código Penal, relacionado con los artículos 173, 174 y 10 ibid. Concretó su agravio al señalar que el tribunal sentenciador no aplicó la circunstancia especial de agravación referente a la edad de la víctima, pese a que se acreditó que en el momento de los hechos, la misma contaba con trece años, y por ende, se debió aplicar la pena aumentada en tres cuartas partes con un mínimo de vientrés años con cuatro meses. Como segundo submotivo de fondo estimó inobservado el artículo 69 del Código Penal relacionado con el 71 ibid. Argumentó que quedaron acreditados dos hechos independientes que constituyen cada uno delito de violación, y puesto que se trata de un bien personalísimo, que se vio vulnerado dos veces en forma independiente corresponde aplicar el concurso real de delitos.D) De la sentencia del tribunal de apelación especial: la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento del Quetzaltenango, el diez de junio de dos mil catorce, no acogió ninguno de los motivos planteados. Consideró en cuanto al

primer submotivo de fondo, que no existe la vulneración a la que hace referencia el recurrente, puesto que, la edad de la víctima ya se encuentra contenida en los elementos del tipo de violación y por ende, no puede aumentarse la pena con base en la circunstancia especial de agravación. En referencia al segundo submotivo, estimó que el Ministerio Público con su argumentación no logra desvirtuar el razonamiento de la juez, en cuanto a que no se aplicaba el concurso real, en virtud que el ente fiscal requirió su calificación como delito continuado, quien sí aplicó correctamente el artículo 71 del Código Penal (delito continuado).

II. Recurso de Casación El Ministerio Público, interpuso recurso de casación por motivos de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Como primer submotivo de fondo estimó falta de aplicación del artículo 195 quinquies del Código Penal, relacionado con los artículo 173, 174 y 10 ibid. Razonó que no obstante haberse acreditado que la víctima tenía trece años al momento de los hechos, la Sala dejó de aplicar la circunstancia de agravación especial, que correspondía atendiendo a que se aprovechó de que se trata de una niña con trece años de edad, y como tal no forma parte de los elementos del tipo, y por ende, debe hacerse un nuevo cálculo de pena aplicando el aumento correspondiente por la concurrencia de dicha agravación. Como segundo submotivo, estimó falta de aplicación del artículo 69 relacionado con el artículo 71 del Código Penal. Argumentó que, el Ad quem no aplicó el concurso real de delitos cuando era lo que correspondía en virtud que se acreditaron dos delitos independientes y autónomos, y se trata de bienes personalísimos y no puede aplicarse el delito continuado.

III. Del día de la vista

delitos cuando era lo que correspondía en virtud que se acreditaron dos delitos independientes y autónomos, y se trata de bienes personalísimos y no puede aplicarse el delito continuado.

III. Del día de la vista La vista fue señalada para el once de diciembre de dos mil catorce a las once horas, el casacionista compareció a reemplazar su participación por escrito, y reiteró los argumentos expuestos en el memorial de interposición del recurso. El sindicado a través de su abogado defensor solicitó que se declare sin lugar el recurso de casación en virtud que, el ente fiscal no acusó esa circunstancia de agravación y que la edad de la víctima ya se encuentra incluida en el tipo. En cuanto al segundo submotivo, estimó que el artículo 71 del Código Penal, si se encuentra adecuadamente aplicado en virtud que, el Ministerio Público no acusó como dos delitos de violación, sino como violación en forma continuada.Considerando -IEs criterio de Cámara Penal que, al interponer un recurso por motivo de fondo el interponente da por válido el proceso lógico de inferencia inductiva por el cual se fijan los hechos acreditados, es decir, el recurrente dirige su pretensión a atacar la norma aplicada por el tribunal a quo a la plataforma fáctica probada. En consecuencia, mediante motivo de fondo, no se cuestiona el proceso mental lógico que el juez o tribunal utilizó para fijar los hechos. “Cuestión distinta sería

que se estimaran incorrectos los hechos, pues entonces la petición (…) debería basarse en alguno de los motivos por quebrantamiento de forma” [Montero Aroca, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional III. Tirant Lo Blanch. Valencia 2004. Pág. 389.]. El motivo de forma permitiría un análisis lógico racional del proceso mental de valoración de los medios probatorios en los cuales se basa la acreditación de los hechos, cuestión que no es posible por la vía del motivo de fondo.

-II- -Primer submotivo de fondoEl principio de ne bis in idem, como expresión del principio de legalidad, se encuentra contenido en su significación procesal en el artículo 8. 4) del Pacto de San José, y en su acepción material dentro del principio de legalidad (Artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala) y concretamente con respecto a las agravantes el artículo 29 del Código Penal, con la finalidad de impedir el exceso del poder del Estado, al sancionar a una persona dos veces, cuando concurren identidad de hecho, sujeto y fundamento. -IIIEl tema de litigio en este submotivo es, si la Sala de la Corte de Apelaciones debía aplicar el artículo 195 quinquies del Código Penal, pues no lo hizo, porque consideró que la edad de la víctima ya se encuentra contenida en los elementos del tipo de violación y por ende no puede aumentarse la pena con base en la circunstancia especial de agravación. En el presente caso, el a quo, al partir del hecho acreditado, para calificarlo jurídicamente, estimó que, los hechos acreditados encuadran en el tipo de violación, pues el sindicado para tener acceso carnal con la víctima, se aprovechó del estado de indefensión en que se encontró, derivado de su edad.

jurídicamente, estimó que, los hechos acreditados encuadran en el tipo de violación, pues el sindicado para tener acceso carnal con la víctima, se aprovechó del estado de indefensión en que se encontró, derivado de su edad. De esa forma, la jueza sentenciadora, estimó la edad de la víctima como elemento integrante y esencial para calificar la conducta como violación, bajo la lógica de la protección de la situación de vulnerabilidad de la niñez al iniciarse prematuramente en prácticas sexuales impropias y que afecten el desarrollo de su personalidad en formación.“…el hecho de que la tutela penal se extienda a todos los menores de dieciocho años —con inclusión de los mayores de trece años a los que ordinariamente se les reconoce capacidad para prestar su consentimiento en otros contextos sexuales— lleva a relacionar el bien jurídico (indemnidad) con las condiciones para el ejercicio de la sexualidad de las que precisan todos los menores (GARCÍA ALBERO), liberándolo de los problemas de prueba de la falta de capacidad para consentir en la relación sexual en el caso concreto” [Álvarez García, Francisco Javier. Tratado de derecho penal español, parte especial. Tomo I. Pág 670.] La agravante contenida en el artículo 195 quinquies del Código Penal, otorga un mayor desvalor a una conducta realizada con desprecio y aprovechamiento de las condiciones de vulnerabilidad consustanciales a la edad, que en su caso, sería aplicable a una violación de una víctima menor de catorce años, siempre que para

calificarla no se parta de la edad, y si en cambio de las circunstancias de violencia que rodearon el hecho. Es decir, podría aplicarse en el supuesto, que se acreditara un acceso carnal violento de una niña de trece años, y se partiera de la violencia de hecho para calificar la violación, y no así de la edad de la víctima. Cámara Penal estima que, en el caso concreto, como lo consideró la Sala, la edad de la víctima forma parte de los elementos del tipo de violación, que contiene como primer elemento de la acción iniciada por el sujeto activo, el empleo de violencia física o psicológica, o bien, si este elemento no concurre, se debe atender como elemento normativo a la edad de la víctima, pues por la posición de vulnerabilidad de los niños y adolescentes menores de catorce años la violencia se supone, presunción de derecho, que no admite prueba en contrario, y queda claro que ese fue el razonamiento de la juez, al considerar, que el delito se configuró por la posición de vulnerabilidad en que se encontraba la víctima, como circunstancia consustancial a su edad. Como quedó visto, este tribunal está impedido de hacer una doble valoración de esa circunstancia (la edad de la víctima), como elemento del tipo y como agravante según la pretensión del casacionista, pues de hacerlo, se vulneraría el principio ne bis in idem. Por virtud de este principio, ningún sujeto puede ser sancionado por una misma conducta, con el mismo fundamento jurídico para su sanción; “…la aplicación de

varias normas que se refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento: esto es, que a un mismo individuo, como consecuencia de la realización de una misma conducta y de la producción de un mismo resultado, se le aplicaran dos normas distintas cuya fundamentación era la tutela del mismo bien jurídico…”. [Carbonel Mateu. Juan Carlos Op. Cit.] Dichos presupuestos están presentes en este caso, puesto que, se trata de un mismo sujeto, desplegando la misma conducta (el acceso carnal), el mismo resultado (afectación de la indemnidad sexual), el mismo bien jurídico cuya lesiónse sanciona (la indemnidad sexual de los niños), aplicado bajo el mismo fundamento jurídico (la edad de las víctimas y su situación de vulnerabilidad en cuanto a la afectación de su indemnidad sexual). En consecuencia, al observar el principio del ne bis idem y el artículo 29 del Código Penal, al tribunal de casación le está vedado aplicar la agravante contenida en el artículo 195 Quinquies del mismo cuerpo normativo, en función de la edad de la víctima, pues esa circunstancia ya fue observada como elemento del delito tipificado y en consecuencia debe declararse improcedente, en la parte resolutiva de la sentencia el presente submotivo de fondo.

-IVLa Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil catorce dictada dentro del expediente de amparo mil setecientos noventa y nueve guión dos mil trece señaló: “…la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal

no se circunscribió a resolver con base en los hechos expresamente imputados en la acusación planteada por el Ministerio Público contra el ahora postulante, debido a que, de la trascripción de la sentencia que constituye el acto reclamado determinó que el ahora amparista actuó con misoginia (…) para condenarlo por el delito de Violencia contra la mujer en su manifestación física, circunstancia que no fue imputada por el ente encargado de la investigación penal, ni alegado como inobservado por el sentenciante ante la Sala de la Corte de Apelaciones ni el Tribunal de Casación, por lo que al inferir la autoridad objetada dicha circunstancia, transgredió el derecho de defensa y varió las formas del proceso, pues por medio de supuestos que no fueron imputados ni debidamente probados ante el setenciante se le condenó.” En el caso objeto de estudio se determinó, de las constancias procesales, que efectivamente como lo alega el sindicado, el Ministerio Público al momento de formular su acusación no calificó jurídicamente los hechos como concurso real, sino como delito continuado, por lo que este Tribunal de Casación, en atención al criterio del Tribunal Constitucional citado, se ve impedido de variar la calificación jurídica acusada y, en consecuencia, deviene la improcedencia del presente submotivo. Leyes aplicables Artículos citados, y: 1, 11, 2, 4, 5, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 29, 36, y 65, del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República; 1, 5, 7, 11, 11 Bis, 385, 388, 389, 437, 438, 439, 441,

Congreso de la República; 1, 5, 7, 11, 11 Bis, 385, 388, 389, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República.Por Tanto Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver Declara: Improcedente el recurso de casación por motivos de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el diez de junio de dos mil catorce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponde.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.