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08/07/2015 – PENAL

76-2015 DOCTRINA El principio non bis in ídem implica una triple identidad: de persona física, de objeto y de causa de persecución. Esta triple identidad concurre cuando el sujeto activo del robo utiliza un arma de fuego para intimidar y facilitar el hecho previsto. La secuencia cronológica, lógica y teleológica del robo agravado implica llevar y traer el arma utilizada para el ilícito previsto, por lo mismo, no puede condenarse tal hecho también como portación ilegal de arma de fuego, porque se estaría sancionando dos veces la misma acción, lo cual está prohibido por lo establecido en el artículo 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, ocho de julio de dos mil quince.

I. Se integra Cámara Penal con los Magistrados suscritos. II. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García, contra la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala el veintinueve de diciembre de dos mil catorce, dentro del proceso seguido contra el procesado Ervin David Duarte Borrayo por el delito de robo agravado, auxiliado por el abogado Juan Fernando Schaad Pérez del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO. La aprehensión de Ervin David Duarte Borrayo el dieciocho de noviembre de dos mil trece, aproximadamente a las dieciocho horas con cuarenta y cinco minutos, sobre la ruta al Mayan Golf, frente al comercial denominado La Barata, zona cuatro del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala; debido a que minutos antes de un bus de transporte colectivo de la empresa Coutravin R.L., modelo mil novecientos noventa y uno, marca Internacional, color amarillo y verde policromado, placas de circulación C guión cero veintidós BBL, conducido por el señor Edgar Samuel Perpuac Benito, descendió por la parte delantera, cuando iba huyendo por haber despojado bajo amanzanas de muerte con un arma de fuego que portaba del dinero producto del cobro del pasaje del día a la copiloto del bus, la señora Ingrid Marisol Alvizures; y al realizarle un registro en sus prendas de vestir, le incautaron un arma de fuego tipo pistola, marca A. R. Sales, modelo mil novecientos once guión A uno (1911-A1), calibre cuarenta y cinco (45) serie o registro dos millones quince mil ciento cuarenta y cuatro (2015144), con un cargador el cual en su interior contenía cinco cartuchos con capacidad para disparar y cuando le solicitaron la licencia para portar dicha arma de fuego, el sindicado indicó carecer de la misma.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Unipersonal

Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del municipio de Villa Nueva, departamento de Guatemala, en resolución del catorce demayo de dos mil catorce, condenó al procesado Ervin David Duarte Borrayo por el delito de robo agravado, le impuso la pena de diez años de prisión inconmutables. Consideró que durante el debate y con los medios de prueba aportados, quedó establecido, que el procesado Ervin David Duarte Borrayo ejecutó en forma personal y directa las acciones idóneas para lesionar el bien jurídico, que para el presente caso lo constituye el patrimonio de la agraviada Ingrid Marisol Alvizures, y al haber ejecutado en forma personal y directa esas acciones lo ubican en su calidad de autor. Conducta del acusado totalmente desvalorada, que no tiene causa de justificación, ni de inculpabilidad, que según los artículos 10, 251 y 252 del Código Penal es idónea para lesionar bienes jurídicos tutelados como los indicados, ya que la acción estaba dirigida a lesionar el patrimonio de la agraviada, en beneficio propio y siendo que no existe causa de inculpabilidad es suficientemente motivable por la norma penal, ya que pudo haber actuado en forma distinta de cómo actuó; circunstancias que lo hacen penalmente culpable del delito imputado.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN. El Ministerio Público impugnó la sentencia relacionada por motivo de fondo. Denunció la inobservancia del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. Objetó la calificación jurídica del hecho del juicio, solicitando que el procesado Ervin David Duarte Borrayo, además del delito de robo agravado sea condenado por el delito de portación ilegal de arma de fuego en concurso real porque existen dos conductas dentro de los hechos acreditados, la

solicitando que el procesado Ervin David Duarte Borrayo, además del delito de robo agravado sea condenado por el delito de portación ilegal de arma de fuego en concurso real porque existen dos conductas dentro de los hechos acreditados, la primera de robo agravado, porque utilizó arma de fuego para intimidar a las personas que despojó de sus pertenencias siendo el patrimonio el bien jurídico tutelado, y la segunda la portación ilegal de armas de fuego de uso civil y /o deportivas cuando los agentes aprehensores al solicitarle la licencia para portar el arma, no la presenta, el bien jurídico tutelado es la seguridad colectiva.

D. DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN. La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil catorce, no acogió el recurso planteado. Consideró que no puede el Ministerio Público pretender que se le condene por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil y/o deportivas, porque quedaron probados los hechos de la acusación principal y el a quo calificó los mismos en la figura de robo agravado como lo solicitara la Institución antes relacionada, no puede hablarse de un error en la aplicación de la ley. Además, de que el submotivo de fondo no se precisó porque el numeral 1 del artículo 419 tiene tres presupuestos y el Ministerio Público lo

planteó de manera general, sin concretar cuál de estos sería el caso de procedencia del recurso. Finalmente, agregó que el delito de robo agravado previsto en el artículo 252 del Código Penal en el numeral tercero, establece: “…si los delincuentes llevaren armas o narcóticos, aun cuando no hicieren uso de ellos…”; el delito es agravado por la configuración de uno o más supuestos establecidos en dicha norma, lo que en el presente caso fue considerado por el Tribunal Sentenciador, no puede aplicarse el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, por la forma en que el Ministerio Público planteó la acusación, principalmente por que si su pretensión era que se le condenara por los dos delitos, debió plantear los hechos de la acusación con la posibilidad de aplicar la acción en concurso real y node manera alternativa como lo hizo, en tal caso, la sentencia dictada está apegada a la ley y a las constancias de autos.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denunció falta de aplicación del artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. Su reclamo consiste en que no se hizo una adecuada calificación al encuadrar los hechos acreditados únicamente en el tipo de robo agravado, sino debieron ser subsumidos también en el de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas

aplicadas en concurso real, porque las acciones antijurídicas realizadas por el sindicado atacan bienes jurídicos cuya naturaleza es diferente, ya que el bien jurídico tutelado en el tipo penal de robo agravado es el patrimonio, mientras que, en la portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, es la seguridad colectiva.

III. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA El dieciséis de junio de dos mil quince, a las quince horas, fecha y hora que fue señalada para la celebración de la vista pública, las partes reemplazaron su participación por escrito. El Ministerio Público reiteró su petición. El procesado solicitó se declare improcedente el recurso de Casación por no contener el vicio denunciado.

CONSIDERANDO Cámara Penal ha establecido el criterio que el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. El tema de litigio planteado por la entidad casacionista, consiste en objetar la calificación jurídica del hecho del juicio, solicitando que el procesado Ervin David Duarte Borrayo, sea condenado por el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas y se le imponga por este ilícito penal la pena de ocho años de prisión inconmutables además de la pena ya impuesta por el delito de robo

agravado. El tipo penal de robo agravado se regula en el artículo 252 del Código Penal que establece: “Es robo agravado:…3º. Si los delincuentes llevaren armas o narcóticos, aun cuando no hicieren uso de ellos…”. Mientras que el de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas en el 123 de la Ley de Armas y Municiones que establece: “Comete el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, quien sin licencia de la DIGECAM o sin estar autorizado legalmente porte armas de fuego de las clasificadas en esta Ley como de uso civil, deportivas o de ambas clases.”. Para el caso en estudio, cabe citar el contenido material del non bis in ídem, que implica la interdicción de la sanción múltiple, por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria, rige cuando concurre la llamada triple identidad de persona, objeto y causa. Por lo que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo hecho, lo que expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto y conel mismo fundamento, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Este principio se encuentra reconocido como un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico internacional, concretamente en el artículo 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, por lo tanto, por el control de convencionalidad, es obligación del Estado de Guatemala observarlo al momento de emitir sus sentencias.

En el caso objeto de análisis, para no incurrir en la prohibición del non bis in ídem, es necesaria la determinación de la identidad de la persona física, del objeto y de la causa de persecución, para evitar que una persona sea perseguida, procesada o juzgada dos veces por un mismo hecho. En el presente caso, los hechos probados refieren que el sindicado Ervin David Duarte Borrayo, utilizando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte despojó a la víctima del dinero producto del cobro del pasaje del día. La secuencia de los hechos de llevar un arma para facilitar el robo del dinero violentamente, implica una unidad cronológica, lógica y del fin previsto por el autor, por lo que los hechos motivo del juicio integran la comisión única del delito de robo agravado establecido en el artículo 252 numeral 3 del Código Penal. Cuando a una persona se le condena por robo agravado por la circunstancia de llevar un arma de fuego, no puede condenársele de nuevo por el delito de portación de esa arma, porque se incurre en una triple identidad, de sujeto, hecho y persecución, y por lo tanto, se viola el principio de non bis in ídem, dicho en otros términos, la portación de arma en el robo agravado es inherente al delito. Aunado a lo anterior, la Corte de Constitucionalidad ha sostenido que: “no siendo legal sobreponer una pena más a la causa de agravación ya impuesta al reo por la portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas como ilícito

independiente del delito de robo agravado, pues debió tomar en consideración que ese tipo penal lleva implícito como elemento agravante la portación de armas, aún y cuando los sindicados no hubieren hecho uso de ellas.”. (Sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil trece, dictada dentro del expediente mil cuatrocientos cuatro guión dos mil trece). Con base en lo anterior, este tribunal concluye que al confirmar la sentencia del tribunal del juicio, la Sala de Apelaciones no incurrió en el vicio de fondo denunciado, de tal forma que el recurso de casación objeto de estudio deviene improcedente, y así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICADAS Artículos citados y, 1, 2, 12, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 439, 441, y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 77, 79 inciso a, 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I. IMPROCEDENTE el recurso

de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra lasentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, el veintinueve de diciembre de de dos mil catorce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidenta de Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Douglas René Charchal Ramos, Magistrado Vocal Quinto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia De León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.