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15/10/2015 – PENAL

764-2015

No procede la denuncia en casación de falta de aplicación del concurso real, cuando se advierte que los tipos penales de robo de equipo terminal móvil y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas constituyendo una unidad de hecho, en la comisión de ambos ilícitos y este último fue el medio necesario para cometer aquel.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, quince de octubre de dos mil quince. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público por medio del agente fiscal José Víctor Girón Vásquez, contra la sentencia del veintiocho de abril de dos mil quince, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, dentro del proceso seguido en contra de Carlos Alfredo Gabriel Colop y Edgar Aníbal Hernández Díaz, por los delitos de robo de equipo terminal móvil, el segundo procesado mencionado también fue condenado por el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas. Intervienen en el proceso, además de las partes indicadas, Ersa Ludmilla López Pineda y Luis Enrique Quiñónez Zeta, del Instituto de la Defensa Pública Penal, abogados defensores de los procesados; no se constituyó querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

Antecedentes A) Hechos acreditados: El cinco de febrero de dos mil catorce, a las diez horas con veinte minutos

aproximados, Edgar Aníbal Hernández Díaz, en compañía de Carlos Alfredo Gabriel Colop, en la sexta avenida y cero calle de la colonia “Lupita” del municipio de Amatitlán, departamento de Guatemala, fue sorprendido por elementos de la Policía Nacional Civil, cuando en el lugar señalado le interceptó el paso a la señora Ana Vanesa Marroquín Herrera, a quien sin la debida autorización y con violencia despojó de dos teléfonos celulares, los cuales ella optó por entregar en virtud que la amenazó con un arma de fuego tipo revólver que le puso en el estómago. Los elementos policiales, quienes realizaban un recorrido de seguridad por el lugar, se percataron del hecho e intervinieron, lo que provocó que Edgar Aníbal Hernández Díaz tratara de darse a la fuga. Al ser detenido le incautaron un revólver marca “Ranger” modelo ciento dos, calibre treinta y ocho especial, con número de serie o registro cero nueve mil novecientos dieciocho G (09918G), del cual indicó carecer de la licencia de portación extendida por la DIGECAM. Por su parte, Carlos Alfredo Gabriel Colop, quien le acompañó en la comisión del robo de los celulares, amenazó e intimidó a la víctima con un arma blanca, por lo que también fue procesado. B) Fallo del tribunal de sentencia: El Juez unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de Amatitlán, departamento de Guatemala, en sentencia del nueve de junio de dos mil catorce, declaró que Edgar Aníbal Hernández Díaz es autor responsable de los delitos

consumados de robo de equipo terminal móvil y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, en concurso ideal, delitos por los cuales le impuso la pena de seis años de prisión, que aumentada en una tercera parte hacen un total de ocho años de prisión, (al coprocesado únicamente lo condenó como autor responsable del delito de robo de equipo terminal móvil, ilícito por el que le impuso la pena de seis años de prisión). C) Recurso de apelación especial: Contra lo resuelto, el Ministerio Público planteó apelación especial por motivo de fondo, invocó el caso contenido en el numeral 1) del artículo 419 del Código Procesal Penal, y denunció infringido por inobservancia el artículo 69 del Código Penal, en relación con los artículos 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles y 123 de la Ley de Armas y Municiones. Señaló que, quedó probado que el imputado Edgar Aníbal Hernández Díaz cometió dos delitos autónomos que protegen bienes jurídicos tutelados distintos, uno en agravio de la víctima y otro en agravio de la sociedad, hubo pluralidad de delitos, los cuales debieron ser sancionados por separado en concurso real, imponiendo seis años de prisión inconmutables por el delito de robo de equipo terminal móvil y ocho años de prisión inconmutables por el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas; al no hacerlo el Juez unipersonalcausó agravio al ente acusador, a la víctima y a la sociedad, porque no permitió castigar de manera legal y

justa, conductas ilegales que atentan contra bienes jurídicos protegidos por el Estado. D) Sentencia de la Sala de Apelaciones: La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala, el veintiocho de abril de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación especial. Consideró que el sentenciante explicó lo que es el concurso real y el concurso ideal de delitos, así también que este tuvo por acreditada la comisión de dos ilícitos cometidos por el procesado Edgar Aníbal Hernández Díaz, que constituyen dos calificaciones jurídicas distintas y aún cuando el Juzgador no explicó adecuadamente porqué estimó que fueron cometidos en concurso ideal. La Sala estableció la existencia de una unidad de acción conforme lo estipula uno de los presupuestos del artículo 70 del Código Penal, toda vez que el despojo de los celulares a la agraviada fue consumado bajo las amenazas de muerte con el arma de fuego que portaba ilegalmente el incoado, lo que constituyó un solo hecho que produjo como consecuencia jurídica dos delitos, tomando en cuenta que se produjeron en un mismo momento y no en forma aislada, por lo que corresponde el concurso ideal de delitos y la unificación de las penas como lo hizo el juzgador. En tal virtud, carece de asidero legal el estado de indefensión que el Ministerio Público aseveró padecer, pues la sanción obtenida de su investigación es significativa y a juicio del sentenciante fue la más favorable al reo.

Recurso de casación Contra la sentencia dictada por la Sala, el Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, denunció falta de aplicación del artículo 69 del Código Penal, relacionado con los artículos 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles y el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones. Argumentó que de los hechos acreditados se desprende que el acusado realizó dos acciones totalmente distintas, en virtud que amenazar a la víctima con el arma de fuego para despojarla de sus bienes es independiente de portar el arma de fuego de manera ilegal, puesto que no es requisito indispensable el utilizar un arma de fuego portada de manera ilegal para cometer el robo de equipo terminal móvil, no dependen uno del otro para que ambos sean materializados. Los verbos rectores de cada una de las normas en las que encuadran los tipos penales objeto de análisis son claros, pues, en el delito de robo de equipo terminal móvil se establece que: “La persona que sin la autorización debida y con violencia, tomare un equipo terminal móvil …”, mientras que en el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas se establece que: “quien sin licencia de la DIGECAM o sin estar autorizado legalmente porte armas de fuego de las clasificadas en esta ley como de uso civil, deportivas o de ambas clases…” Ambos preceptos legales contienen presupuestos independientes y no es necesaria la existencia de uno para

cometer el otro. El procesado pudo haber utilizado un arma de fuego legalmente registrada para amenazar a la víctima, así también que el uso de un arma de fuego no es una condición necesaria para cometer el robo de equipo terminal móvil, puesto que pudo utilizar otro tipo de arma, como lo hizo el otro procesado, quien utilizó un arma blanca para intimidar a la víctima, además que la portación ilegal no es requisito ni medio necesario para cometer el ilícito de robo de equipo terminal móvil, ni puede considerarse como unidad de hechos, por lo que la aplicación del concurso ideal fue incorrecto e injusto. Vista pública El quince de octubre de dos mil quince, a las once horas se señaló audiencia para la vista pública, en la que las partes reemplazaron su participación por escrito, argumentando lo que a cada quien interesa. Considerando I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo por regla de los hechos acreditados, circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada. Cámara Penal reitera que, cuando se invoca errónea aplicación de la ley sustantiva, el referente básico que tiene el juzgador para decidir es la plataforma fáctica establecida por el tribunal de sentencia a partir de la prueba producida, congruente con los hechos acusados. El análisis que corresponde realizar se circunscribeal estudio de los elementos de la norma o normas que se denuncian vulneradas, y establecer si aquellos

hechos encuadran o no en los supuestos contenidos en la norma penal sustantiva. Queda excluído de dicho análisis el proceso lógico a través del cual se fijaron los hechos del juicio, los que pueden ser discutidos únicamente a través de un motivo de forma. II El concurso de delitos se da cuando la conducta realizada por el sujeto activo es susceptible de encuadrar en dos o más delitos, pero para efectos de establecer la sanción debe analizarse si esta se adapta o no atendiendo a la unidad de acción y pluralidad de delitos o a la pluralidad tanto de acciones como de delitos. El Código Penal regula estas dos maneras concursales de delitos: El concurso real, en el artículo 69: “Al responsables de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las cumpla sucesivamente (…)”. No presenta discusión para su apreciación. Se da cuando concurren varias acciones o hechos, y que cada uno constituye un delito que corresponde exclusivamente a cada bien jurídico que se lesiona. Propone el principio de acumulación de las penas. El concurso ideal, en el artículo 70: “En caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que se tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte.” Contrario al concurso real, el concurso ideal sí genera polémica para su aplicación. Para resolver la controversia, es necesario establecer la unidad de hecho, equivalente a la unidad de acción que se realiza; según Francisco Muñoz Conde, hay unidad de hecho “(…) cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal.” (Teoría General del Delito,

según Francisco Muñoz Conde, hay unidad de hecho “(…) cuando la actuación corresponda a una misma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal.” (Teoría General del Delito, Segunda Edición, página 173). El artículo 70 citado, establece dos presupuestos alternativos: i) Que un solo hecho constituya dos o más delitos: en efecto, en la comisión de un solo hecho –una vez considerado así- convergen más de un delito. Se descarta la exigencia que la descripción típica de un delito debe estar contenida en la descripción típica del otro, pues, de ser así, ya no tiene cabida el concurso de delitos, sino interesa a los criterios del concurso aparente de leyes, lo que no se da en el presente caso. ii) Cuando uno de los delitos es medio necesario para cometer el otro. Este se verifica aplicando el concurso ideal impropio o medial, que, a decir de Francisco Muñoz Conde, “Realmente en este tipo de concurso no hay un solo hecho, sino dos perfectamente diferenciados; pero la conexión íntima entre los delitos cometidos, que es una relación teleológica de medio a fin, hace que el legislador los equipare, en concurso ideal propiamente dicho.” (Teoría General del Delito, Segunda Edición, página 174). El procesado Edgar Aníbal Hernández Díaz fue condenado por los siguientes delitos: a) robo de equipo terminal móvil, regulado en el artículo 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles, que en su parte conducente indica: “La persona que sin la autorización debida y con violencia, tomare un equipo terminal

móvil…”; y b) portación ilegal de arma de fuego de uso civil y/o deportivas, contenida en el artículo 123 de la Ley de Armas y Municiones, que describe: “Quien sin licencia de la DIGECAM o sin estar autorizado legalmente porte armas de fuego de las clasificadas en esta ley como de uso civil, deportivas o de ambas clases…” Los hechos atribuidos al referido procesado consisten en que él despojó de dos teléfonos celulares a la señora Ana Vanesa Marroquín Herrera, utilizando un arma de fuego para amenazar a la víctima, arma de la cual carece de licencia para su portación. Tanto el sentenciante como para la Sala de Apelaciones, coinciden en que los delitos se cometieron en la consumación de un mismo hecho –robo de equipo terminal móvil-, por lo que la sanción, por la comisión de ambos ilícitos, debe aplicarse en concurso ideal. El Ministerio Público discrepa de ese criterio, con el argumento que cada delito de los cometidos causa daño a diferentes bienes jurídicos y que uno de ellos no es medio para cometer el otro, pide que se aplique el concurso real de delitos. Al analizar el presente caso, Cámara Penal determina que, en efecto, el uso de un arma de fuego (sin licencia para su portación) no es requisito indispensable –sine qua nonpara consumar el delito de robo de equipo terminal móvil (artículo 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles), ni está contenido en la descripción típica de este; claro está que, si así fuere, no existiría pluralidad de delitos, y, por ende no

interesaría al concurso de delitos (como el caso del robo agravado y portación ilegal de armas de fuego deusos civil y/o deportivas, dado que el primero, en el artículo 252 numeral 3º del Código Penal, ya contempla el arma [incluyendo la de fuego], por lo que se penaliza solo el robo). Entonces, resulta necesario realizar el estudio desde la óptica del concurso ideal denominado indirecto o medial. “Para que haya concurso medial no bastará que ambos formen parte de un mismo plan del autor sino que será necesaria una relación de necesidad, que debe ser entendida en un sentido real, concreto y restrictivo. En cualquier caso no debe perderse de vista el fundamento de la figura que es limitar una posible doble penalidad. Por ello procedería aplicar el concurso medial exclusivamente en aquellos supuestos límites que no se pudiesen encuadrar en casos de concursos de leyes.” (Eduardo González Cauhapé-Cazaux. Apuntes de Derecho Penal Guatemalteco. La Teoría del Delito. Página135). Al cotejar ambos delitos –robo de equipo terminal móvil y portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas-, debe hacerse mención que uno de los elementos que conforman el primero de los tipos mencionados es la violencia, cuya definición legal está establecida en el artículo I, numeral 4º, disposiciones generales, del Código Penal: “Por violencia, la física y psicológica o moral. La primera, es manifestación de fuerza sobre personas o cosas; la segunda, es intimidación a personas (…)”; dicho elemento se complementa con lo normado en el numeral 3º de la misma disposición legal: “Por arma, todo objeto o

instrumento, destinado a ofender o a defenderse (…) y todo instrumento apto para dañar, cuando se lleve en forma de infundir temor.” (La parte en negrilla no está resaltada en el original). El sentenciante acreditó que el procesado Edgar Aníbal Hernández Díaz “(…) se le acercó y amenazó colocando un arma de fuego (…) sobre el estómago de la agraviada (…) su propósito era intimidarla y despojarla de sus pertenencias (…)” (Páginas 7 y 8 de la sentencia, folio 101 del expediente del Tribunal de Sentencia) [La parte en negrilla no está resaltada en el original]. En ese orden de ideas, es preciso referir la relación de necesidad que contempla el concurso ideal indirecto o medial, que en este caso no es posible apreciarla de manera material u objetiva, sino de manera subjetiva, pues, en la mente del autor surgió tal necesidad de usar el arma de fuego para obtener el resultado del robo de los aparatos telefónicos referidos; es decir que, en la fase de ideación, planeación y ejecución del robo, el sujeto activo consideró como necesario el arma de fuego para amenazar (someter física y psicológicamente a la víctima), razonamiento que es susceptible de extraer con base en los hechos acreditados transcritos, en el sentido que el procesado, para ejercer violencia sobre la víctima –amenaza, como elemento del roboutilizó un arma de fuego con el propósito de intimidarla a efecto de despojarla de sus pertenencias.

De ahí que, no es posible determinar que el propósito criminal del condenado, además de robar, también era portar ilegalmente el arma de fuego, de manera estricta, para que en análisis aislado se advierta el desvalor jurídico que contempla el delito de portación ilegal de armas de fuego de uso civil y/o deportivas, y como consecuencia se califique en concurso real de delitos; toda vez que, como quedó indicado, el propósito del agente para portar el arma de fuego sin la licencia respectiva era para usarla a efecto de intimidar (ejercer violencia) a la víctima de robo de equipo terminal móvil. Por lo indicado, lo resuelto por la Sala de Apelaciones es conforme a derecho, y como consecuencia, el agravio denunciado por el Ministerio Público carece de fundamento jurídico, lo que conlleva a que el presente recurso de casación se declare improcedente. Leyes aplicables Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 69 y 70 del Código Penal, Decreto número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 21 de la Ley de Equipos Terminales Móviles, Decreto número 8-2013 del Congreso de la República de Guatemala; 123 de la Ley de Armas y Municiones, Decreto número 15-2009 del Congreso de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 37, 43 numeral 8), 50, 398, 399, 430, 437, 438, 439, 441, 442, 443, 444 y 446 del

Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 16, 51, 52, 57, 58 literal a), 59, 74, 79 literal a), 141, 142, 143, 147, 148 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas al resolver por unanimidad declara: improcedente el recurso de casación por motivo de fondo numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia del veintiocho de abril de dos mil quince, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Guatemala. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.