776-2013 06092013 Jose Antonio Ajtun Itzep

06/09/2013 – PENAL

776-2013

DOCTRINA La responsabilidad penal de un sindicado se establece cuando se decide un recurso por fondo, con base en la acreditación de hechos, que deben adecuarse a la figura típica aplicada. En el presente caso, es correcta la subsunción de los hechos en el delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado por la DIGECAM, según el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, por la ejecución del verbo rector “portación”, en virtud que quedó acreditado que al procesado le fue incautada el arma de fuego, con el número de registro esmerilado y sin la autorización legal correspondiente sobre la misma, en un lugar diferente al de su habitación.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal: Guatemala, seis de septiembre de dos mil trece. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación, interpuesto por el procesado José Antonio Ajtún Itzep, contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el once de junio de dos mil trece, dentro del proceso seguido en su contra por los delitos de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado o borrado o no legalmente marcado por la DIGECAM, y atentado, en concurso real. Intervienen en el recurso de casación, además del interponente, el Ministerio Público. I Antecedentes

1. Hechos acreditados: El acusado José Antonio Ajtún Itzep portaba un arma de fuego en la mano cuando descendió de un bus del servicio urbano en la veintitrés

calle, diagonal catorce, colonia Vivibien, zona cinco de esta ciudad capital. En dicho lugar se encontraban agentes de la Policía Nacional Civil, por lo que, al ver la presencia policial, intentó darse a la fuga y realizó varios disparos con el arma de fuego que portaba, contra la humanidad de los referidos agentes de policía, quienes procedieron a su detención. Al procesado le incautaron un arma de fuego (los datos obran en autos), con el número de registro esmerilado o borrado, sin la licencia de portación respectiva.

2. Fallo del tribunal de sentencia: El Tribunal Tercero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio y departamento de Guatemala, constituido en juez unipersonal, el veintiocho de septiembre de dos mil doce, condenó al procesado José Antonio Ajtún Itzep por la comisión de losdelitos de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado por la DIGECAM, y atentado, en concurso real.

Consideró, respecto al primero de los delitos mencionados, que quedó probada la acción del procesado, quien portaba un arma de fuego cuando descendió de un bus del servicio urbano en una de las calles de la zona cinco de esta ciudad capital; de ahí que, quedaron evidenciados los elementos del tipo penal contenido

en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, relacionado con el artículo 9 del mismo cuerpo legal, ya que, la pistola incautada al acusado tiene el número de registro esmerilado o borrado, y carecía de la licencia respectiva para su portación.

3. Recurso de apelación especial: Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia, el condenado interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo. Denunció que el sentenciante aplicó erróneamente el artículo 129, relacionado con el artículo 9, ambos de la Ley de Armas y Municiones, siendo lo correcto, la aplicación del artículo 113 de dicho cuerpo legal, toda vez que, al existir dos figuras delictivas que regulan el mismo hecho, uno que dice de la tenencia en esas condiciones, y el otro que también regula la tenencia y la portación con los mismos elementos, por lo que procede interpretar la más benigna a favor del acusado.

4. Sentencia de la sala de apelaciones: La Sala Primera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el once de junio de dos mil trece, declaró improcedente el recurso de apelación especial.

Consideró que la naturaleza del delito imputado, la doctrina lo refiere de mera actividad, es decir, la sanción del Estado estriba en la portación ilegal del arma de fuego al no tenerse la autorización correspondiente para portarse, acción material que fue realizada por el sujeto activo del delito, en el tipo penal de portación de armas de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente

marcada por la DIGECAM, establecido en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, en virtud de haber sido sorprendido portando de forma flagrante dicha arma de fuego, sin contar con la licencia respectiva. La subsunción de los hechos en el tipo penal indicado es adecuada, en virtud que la tenencia, a la que hizo alusión el apelante sobre los verbos rectores del artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones, no se dieron en la acción realizada por el acusado, ya que dicho presupuesto legal refiere exclusivamente sobre la tenencia, es decir, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la citada ley. En conclusión, al condenado, el arma se le incautó portándola y no teniéndola en su residencia.

II Recurso de casaciónEl acusado interpone recurso de casación por motivo de fondo, invocando como caso de procedencia el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y como norma violada el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones. Argumenta que la sala infringió dicho artículo al considerar correcta la subsunción de los hechos en el delito por el que se le condenó. Si la calificación de los hechos fuera como lo interpretaron dichos tribunales, quiere decir que la tenencia a la que se refiere el artículo 129 citado –también indicada en los artículos 38 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 62 de la Ley de Armas y Municiones-, fue error de los legisladores incluirla en el referido artículo 129;

pues, aunque así fuera, de todos modos es ley, por lo que debe interpretarse a favor del sindicado, por disposición del artículo 14 de la ley procesal penal, y, como consecuencia, aplicar el artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones. III Alegaciones Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, seis de septiembre de dos mil trece, a las trece horas, las partes presentaron sus alegatos por escrito. Considerando I Cámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. II Del estudio de los antecedentes y del recurso de casación se establece: a) el sentenciante subsumió los hechos en el tipo penal contenido en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones: “Comete el delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado o borrado, la persona que tenga o porte una o más armas en cualquiera de las condiciones mencionadas.” Esta subsunción fue avalada por la sala de apelaciones. b) El postulante pretende que se encuadren los hechos en el artículo 113 de la misma ley: “Comete delito de tenencia ilegal de armas de fuego con número de registro alterado, borrado o no

legalmente marcado, la persona que tenga una o más armas en cualquiera de las condiciones mencionadas.” El recurrente no objeta el hecho que se le incautó el arma de fuego descrita en autos, sin la autorización respectiva y en la condición registral de la misma – número de registro esmerilado-; y tomando en cuanta que, en este caso, la condición del arma es un elemento contenido en ambos tipos relacionados, la controversia a dirimir es únicamente en cuál de dichos tipos penales procede subsumir los hechos acreditados, tomando como referencia los verbos rectoresde tenencia (tener) y portación (portar), y el lugar donde sucedieron los hechos endilgados. La diferencia que obra en la descripción contenida en cada uno de los tipos penales de la Ley de Armas y Municiones, aludidos, en su esencia, consiste en el acto positivo: tener, en el caso del artículo 113; y, tener o portar, en el artículo 129. Para el efecto, debe definirse que el verbo rector portar significa llevar o transportar el arma, y en condiciones inmediatas de uso. En la tenencia, la ley confiere el derecho de poseer un arma de fuego, en el lugar de habitación del poseedor, esto implica solo contar con la posibilidad de disponer de ella, tal como lo establece el artículo 62 de la ley referida: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de tenencia de armas de fuego en su lugar de habitación, salvo las que esta Ley prohíba, cumpliendo únicamente con los requisitos expresamente consignados en la presenta Ley.” (lo resaltado es de esta Cámara); tan es así que

ese derecho se legaliza cuando la persona interesada cumple con los requisitos establecidos en el artículo 63 de la Ley de Armas y Municiones. Según los hechos acreditados, al procesado se le incautó el arma de fuego en una de las calles de esta ciudad capital, precisamente después que descendió de un bus del servicio urbano en la veintitrés calle, diagonal catorce, colonia Vivibien, zona cinco. Ese espacio territorial no puede considerarse como lugar de habitación del acusado, por ello, no cumple con ese elemento sine que non para calificar el acto positivo de tenencia, tal como lo exige el artículo 62 citado. De esa cuenta, resulta claro que el verbo rector aplicable es el de portación, establecido en el artículo 129 mencionado, toda vez que el hecho no se consumó en el lugar de habitación del condenado. Aunque en la descripción típica de este artículo están regulados los dos verbos, ello no significa que, necesariamente, deban concurrir ambos para su aplicación, toda vez que cada uno constituye diferente acción –como ya quedó indicado-, son autónomos entre sí, pues, cuando esta norma indica “tenencia o portación” y “tenga o porte”, dichos actos están separados por la conjunción disyuntiva “o” que significa alternancia (cambio, variación) exclusiva o excluyente entre ambos, por lo que es legal acreditar solo uno de éstos, sin que por ello se admita que también concurre el otro; de ahí que, no existe colisión de dichas normas para que se aplique el

principio favor rei. En virtud de lo anterior, Cámara Penal concluye que la sala de apelaciones no vulneró la norma sustantiva denunciada, al confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que de los hechos acreditados se establece que la conducta del sindicado encuadra perfectamente en el tipo penal de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcadopor la DIGECAM, contenido en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, tal como lo consideró el sentenciante y lo avaló la sala. En todo caso, si existe alguna injusticia, es a favor del procesado, ya que el juez de sentencia, equivocadamente, le conmutó la pena impuesta por el delito de atentado, no siendo procedente ello, en virtud que también fue condenado por el delito anteriormente analizado, en concurso real, por lo que debió unificar la pena; pese a ello, no es procedente subsanar dicho error en perjuicio del condenado, por la prohibición de la reformatio in peius. Por lo indicado, el recurso de casación debe declararse improcedente.

Disposiciones legales aplicadas

Artículos citados, 1, 2, 12, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439 y 441 del Código Procesal Penal; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76,

79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver, declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado José Antonio Ajtún Itzep. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Dimas Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.