777-2014 13032015 Fundacion Red de Sobrevivientes de Violencia Domestica

13/03/2015 – PENAL

777-2014

Doctrina Casación por motivo de fondo: improcedente si la Sala impuso al procesado la pena mínima establecida para el delito de violación con agravación de la pena, con fundamento en que, las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida acreditadas por el a quo, no eran tales por ser propias del ilícito atribuido. En el presente caso, se acreditó la violación de una niña de doce años, quien se encontraba en recuperación de dos cirugías, en la unidad de cuidados intensivos de un nosocomio, cometida por el responsable de dicha sección en el ejercicio de su cargo.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, trece de marzo de dos mil quince. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Miguel Ángel Avendaño Toledo, en su calidad de Representante Legal de la entidad Fundación Red de Sobrevivientes de Violencia Doméstica –querellante adhesiva-, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, con sede en Cobán, Alta Verapaz, el veintidós de mayo de dos mil catorce, en el proceso penal instruido en contra del procesado Douglas Joel Chub Itzep, por el delito de violación con agravación de la pena. Intervienen, además, el Ministerio Público a través de la Unidad de Impugnaciones, la defensa está a cargo del abogado Amílcar Isaac Pacay Archila y figura, también, como querellante adhesiva Olivia Ical Jalal.

I. Antecedentes I.I Del hecho acreditado.

Primero: el cuatro de enero de dos mil trece, Douglas Joel Chub Itzep se encontraba de servicio en la Unidad

figura, también, como querellante adhesiva Olivia Ical Jalal.

I. Antecedentes I.I Del hecho acreditado.

Primero: el cuatro de enero de dos mil trece, Douglas Joel Chub Itzep se encontraba de servicio en la Unidad de Cuidados Intensivos de Adultos, del Hospital Regional de Cobán Hellen Lossi de Laugerud cuya dirección consta en autos, en el turno que inició de las diecinueve horas del tres de enero del citado año, para las siete horas del día siguiente; siendo responsable de resguardar la salud física de la menor (…) de doce años de edad, quien se recuperaba de dos cirugías practicadas el uno y tres del mes y año citados, por abdomen agudo. Segundo: en la fecha indicada al inicio, en horas de la madrugada, el acusado introdujo su pene en la vagina de la niña, quien se encontraba amarrada de ambas manos para evitar que se arrancara la sonda Foley que tenía colocada para su recuperación. Tercero: la menor víctima presentó al momento de su evaluación signos asociados a trauma genital consistentes en: edema severo, congestión y presencia de abundante cantidad de coágulos de aspecto sanguíneo, himen de forma anular con rasgadura de bordes sangrantes e inflamados, que por sus características se consideraron recientes, databan de tres a nueve horas. La evaluación se realizó el cuatro de enero de dos mil trece, a las diez horas con veinte minutos, por la doctora Flor de María Pacay Guay del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala (en lo sucesivo

INACIF). Cuarto: como consecuencia del hecho relacionado en el ordinal segundo, el acusado provocó a la menor daño psicológico, según informe identificado como PSICOAV – dos mil trece – sesenta y dos INACIF – dos mil trece – cero cero cero seiscientos setenta, fechado dos de abril de dos mil trece. I.II Del fallo del tribunal de sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer del departamento de Alta Verapaz, constituido en forma unipersonal, en sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil trece, declaró responsable en grado de autor a Douglas Joel Chub Itzep, de los delitos de violación con agravación de la pena y violencia contra la mujer en su manifestación psicológica, por cuyos ilícitos le impuso las penas de veinte y seis años de prisión inconmutables, respectivamente; en concepto de daño moral, al pago de treinta mil quetzales a favor de la agraviada. Los hechos quedaron acreditados con prueba pericial, testimonial y documental. Al momento de la fijación de la pena, con base en el artículo 65 del Código Penal, dijo: respecto de la peligrosidad del acusado, con la constancia de carencia de antecedentes penales se probó que es delincuente primario, no se evidenció su peligrosidad y tampoco se dieron los presupuestos contenidos en el artículo 87 de la ley Ibid.; en cuanto a los antecedentes personales del procesado y de lavíctima, no hizo pronunciamiento porque el proceso penal guatemalteco es de acto y no de actor; referente

al móvil, fue la subestimación de la niña agraviada por su edad y condición de mujer; acerca de la extensión e intensidad del delito dijo que el daño se produjo como consecuencia de haberse vulnerado los bienes jurídicos tutelados por la ley, como son: la indemnidad sexual, la integridad y la seguridad de la agraviada y por su carácter de irreparables materialmente, porque los hechos de los que fue víctima la niña, son de una magnitud muy grande que repercutirán en el desarrollo de su vida presente y futura; respecto a las circunstancias atenuantes y agravantes, estableció la juzgadora que, no concurrieron atenuantes, pero sí las agravantes de: abuso de superioridad física, ya que el acusado se aprovechó de la condición de salud de la agraviada quien se recuperaba de dos cirugías; menosprecio a la ofendida, pues se estableció que ejecutó el hecho con desprecio de la minoridad de la agraviada, de su sexo y enfermedad que atravesaba – estado de sepsis-, la que no le era desconocida al sindicado por su calidad de auxiliar de enfermería, y porque ella se encontraba en el área de cuidados intensivos, a decir de la doctora Flor de María Pacay Guay, lugar destinado para las personas más graves y que pueden necesitar un monitoreo constante.

I.III Del recurso de apelación especial. Para efectos de resolver el presente recurso, solo se hace referencia al recurso de apelación especial por motivo de fondo planteado por el procesado Douglas Joel Chub Itzep. Denunció errónea aplicación de los

artículos 173 y 174 del Código Penal y 7 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, argumentó que se le acusó de un hecho delictivo y se le condenó por dos tipos penales -violación con agravación de la pena y violencia contra la mujer-. La Corte de Constitucionalidad ha confirmado que en un mismo hecho no pueden existir ambos tipos penales indicados, pues uno subsume al otro. Manifestó que debió de absolvérsele de los dos delitos atribuidos, pues conforme a la prueba producida en el debate surgieron dudas, por ejemplo: el médico forense acreditó la existencia de lesiones de índole sexual en la humanidad de la menor, pero no de quien las causó o con qué pudo provocarse la ruptura del himen, pues, según la médico forense del INACIF doctora Flor de María Pacay Guay, entre otras circunstancias mencionó en relación a la sonda Foley, que si se ha colocado adecuadamente no tendría que presentar sangrados y que el retiro de la misma se ha asociado a que haya problemas de sangrado, el retiro es uno de los más importantes que pudiera ocasionar alguna lesión en el organismo por la forma en que se utiliza. Al referirse al estado en que se encontró a la víctima, dijo que no estaba totalmente consciente, le habían colocado un tubo para ventilar mecánicamente, las personas que tienen ese tubo orotraqueal generalmente van a ser sedadas o paralizadas, es ahí en donde se altera el estado de conciencia. La perito en bioquímica y microbiología

Karin Nicolle Richter López, quien analizó los fluidos encontrados en las prendas embaladas, concluyó que no se detectó presencia de fluido seminal ni se observaron espermatozoides. De la prueba pericial relacionada surge más allá de una duda razonable, la posibilidad de que la lesión sufrida por la menor se haya realizado por un mal procedimiento de la colocación de la sonda Foley, por su mal retiro o manipulación con algún objeto, además, en la habitación donde se encontraba la menor habían más pacientes; usando la lógica, imposibilita un acto sexual violento, en camas de resortes personales y destinadas para enfermos, sin que nadie más se percatara de tal acción. Además, en la diligencia de reconocimiento en fila de personas como anticipo de prueba, participó el procesado y la menor en todas las oportunidades que se le dieron señaló a otra persona como su agresor. Cuando llegó el técnico en la escena del crimen del Ministerio Público Carlos Enrique Caal Maas, a tomar fotografías a la agraviada, se le pregunto si esta estaba despierta, él contestó que estaba inconsciente. Por lo anterior quedó claro que se le debió absolver de ambos delitos. I.IV De la sentencia del tribunal de apelación especial. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán Alta Verapaz, en sentencia de veintidós de mayo de dos mil catorce, acogió el motivo de fondo interpuesto por el procesado y como consecuencia modificó el numeral romano “II” de la sentencia

impugnada, en el que por la comisión del delito imputado le impuso la pena de trece años con cuatro meses de prisión inconmutables, con abono de la efectivamente padecida deberá cumplir en el centro de detención que establezca el juez de ejecución penal respectivo; dejó sin efecto los numerales “III” y “IV” de dicha sentencia, confirmó los demás numerales de la parte resolutiva. Consideró la Sala que, de la plataforma fáctica acreditada, se configuraron los elementos del delito de violación, porque el procesado tuvo acceso carnal con la menor, quien al momento del hecho tenía doce años, también la concurrencia de las circunstancias propias de agravación de la pena establecidas en el artículo 174 numerales 2º, 5º y 7º delCódigo Penal, ya que la víctima era vulnerable por padecer de enfermedad, se encontraba discapacitada física y mentalmente, el autor era un empleado público responsable de su cuidado, por ello, resultaba procedente la agravación de la pena en la forma que resolvió el tribunal a quo, consecuentemente correcta resultó la condena por dicho delito. Hizo acopio de la doctrina sustentada por esta Corte en el expediente número cero un mil cuatro – dos mil doce – cero cero trescientos veintiuno, relacionado a que, tanto en el delito de violación con agravación de la pena y violencia contra la mujer, se contemplan elementos comunes, siendo estos, las características de violencia y que el sujeto pasivo es mujer. Por el principio ne bis in ídem, un hecho no puede ponerse varias

veces a cargo de un mismo autor. El criterio jurídico correcto es condenar por un solo delito, pues el desvalor delictivo es el mismo, como producto del principio de consunción, por lo que al aplicarse uno sólo de los tipos penales se juzga sobre los elementos del otro tipo. Según dicho fallo, debe condenarse por el delito de violación con agravación de la pena, debido a que este contempla la pena más alta. De lo anterior, la Sala estableció la existencia del error en la calificación efectuada por el a quo, y concluyó debía declarar procedente el recurso de apelación especial por motivo de fondo planteado por el procesado y condenársele únicamente por el delito de violación con agravación de la pena, por ser más apegado a la justicia y no por ambos delitos como lo hizo la sentenciante.

II. Motivo del recurso de casación Migue Ángel Avendaño Toledo, en la calidad con que actúa, interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal y denunció errónea interpretación de los artículos 65, 27 y 173 del Código Penal. Argumentó que no es justo que la persona que violó a la menor, no obstante concurrir circunstancias agravantes, sea condenada únicamente a trece años y cuatro meses de prisión por el delito de violación con agravación de la pena. Es decir que, a pesar de que la jueza a quo estableció que sí existían las agravantes de abuso de superioridad

física y menosprecio a la ofendida, decidieron no darles valor, aduciendo que son parte del propio delito, con lo cual redujeron la pena impuesta. La errónea interpretación del artículo 65 del mismo código, hizo que se incurriera en tal vicio del artículo 27 citado. En el presente caso se evidenció la concurrencia de las indicadas circunstancias, ya que se trataba de una niña de doce años de edad, el sindicado tenía superioridad física y mental sobre ella, esta se encontraba en un entorno distinto a su comunidad, no hablaba el idioma español, estaba sola sin el cuidado de un familiar, en la sala de cuidados intensivos luego de haber salido de una segunda operación, lo que significaba que la menor estaba debilitada y no podía defenderse, además, su vida estuvo en riesgo porque se encontraba en estado de sepsis, todo ello indicativo del abuso de superioridad y menosprecio de la ofendida y no como lo infirió el tribunal de alzada, cuando indicó que estos elementos eran propios del delito. El principio de proporcionalidad erigido como elemento definidor, tanto en interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión de los comportamientos delictivos, como por el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en no sufrir un castigo que exceda el límite del mal causado, es decir, la justa medida de la pena, como principio rector de nuestro sistema penal, con esa base, el casacionista pidió la procedencia del presente recurso, se case la sentencia impugnada y al resolver con arreglo a la ley y a la doctrina aplicable, se condene al procesado por el delito de violación con agravación de la pena, a veinte años de prisión, con abono de la efectivamente padecida.

III. Alegatos en el día de la vista

procesado por el delito de violación con agravación de la pena, a veinte años de prisión, con abono de la efectivamente padecida.

III. Alegatos en el día de la vista La vista pública se señaló para el trece de marzo del año en curso, a las trece horas. Reemplazaron por escrito su participación oral, el señor Miguel Ángel Avendaño Toledo, en la calidad con que actúa, quien insistió en los conceptos y peticiones vertidos en los memoriales de interposición y subsanación del recurso de casación planteado; en tanto el Ministerio Público, a través del agente fiscal de la Unidad de Impugnaciones, abogado Carlos Gabriel Pineda Hernández, hizo las alegaciones que le concernió.

Considerando -IEl reclamo central del recurso de casación por motivo de fondo, consiste en cuestionar la pena mínima impuesta por la Sala, no obstante concurrir circunstancias agravantes. -II-En la imposición de la pena, el tribunal de juicio debe realizar una labor ponderativa de las circunstancias contenidas en el artículo 65 del Código Penal que se desprendan de los hechos acreditados. Dado que la Sala consideró que era viable condenar al procesado solo por el delito de violación con agravación de la pena, con base en el principio de consunción, procedió a establecer cuáles eran los nuevos parámetros dentro de los cuales fijaría la pena y para el efecto correspondía, también, atender los criterios de determinación regulados en la norma citada, así: a) mayor o menor peligrosidad del culpable: no se

evidenció su peligrosidad por ser delincuente primario; b) antecedentes personales del procesado y de la víctima: no se establecieron; c) móvil del delito; la subestimación de la agraviada por su edad y condición de mujer; d) extensión e intensidad del daño causado: no se establecieron otras circunstancias más allá de las relacionadas con el delito atribuido; e) circunstancias atenuantes: no se acreditaron; f) circunstancias agravantes: la sentenciante acreditó la concurrencia de abuso de superioridad física y menosprecio a la ofendida. El criterio sustentado por la Sala fue sobre la inexistencia de tales circunstancias, porque estas eran propias del delito de violación con agravación de la pena y por ello decidió imponerle al procesado la pena mínima del rango, luego de haber realizado la operación aritmética de aumentar en dos terceras partes como lo dispone el artículo 174 del Código Penal, la pena establecida para el delito de violación, toda vez que, se probó la concurrencia de los casos contemplados en los numerales 2º, 5º y 7º de dicha norma, relacionados con que, la víctima era vulnerable por padecer enfermedad, se encontraba física y mentalmente discapacitada, el autor del hecho era empleado público responsable de su cuidado. El artículo 29 de la ley Ibid dice: “Exclusión de agravantes. No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por si mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta

haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse”. El abuso de superioridad puede estar determinado por la ventaja de la fuerza física o la diferencia de edad para asegurar la ejecución del delito; la desigualdad puede provenir de la superioridad mental del autor frente a una víctima debilitada. El elemento subjetivo que debe concurrir en esta agravante radica en que el sujeto activo ha de estar consciente de su superioridad y prevalerse voluntariamente de ella, sin precisar la finalidad de evitar todo riesgo que pudiera proceder de la defensa de la víctima. El menosprecio al ofendido, es ejecutar el hecho con desprecio de la niñez, del sexo, de la enfermedad o de la condición de incapacidad física, pero estos no se toman como estados biológicos determinantes de una mayor debilidad del ofendido, pues, de ser así, fundamentaría un abuso de superioridad. Es importante resaltar que, en el presente caso, la edad de la víctima –doce años-, se tomó en cuenta para encuadrar la conducta del sujeto activo en el delito de violación, pues, establece el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal que “Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años (…)”, razón por la cual no podía tomarse nuevamente como una agravante; la condición de la niña de encontrarse amarrada de las manos para evitar que se arrancara la sonda Foley, en recuperación de dos cirugías en la unidad de cuidados intensivos, a cargo del procesado –enfermeroquien se encontraba

de turno y como consecuencia, responsable del cuidado de la menor, quedaron comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el artículo 174 del Código Penal, ordinales 2º “Cuando la víctima sea especialmente vulnerable por (…) padecer de enfermedad, estar en situación de discapacidad física o mental…”. 5º “Cuando el autor fuere (…) responsable de su (…) cuidado (…)”. 7º “Cuando el autor fuere un (…) empleado público (…) en el ejercicio de sus funciones.”, circunstancias que fundamentaron el aumento de la pena establecida para el delito de violación en dos terceras partes, constituyendo un delito previsto por la ley, pues la tipificación pasó de ser una violación simple a una violación con agravación de la pena, motivo por el cual, no podía apreciarse nuevamente como circunstancias agravantes como elementos de determinación judicial de la pena. Por lo anteriormente considerado se concluye que, la autoridad impugnada no incurrió en la vulneración normativa denunciada y agravio señalado, como consecuencia, el recurso de casación planteado por la entidad querellante adhesiva, a través de su representante legal, debe ser declarado improcedente.

Leyes aplicadas Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código ProcesalPenal, Decreto número 51-92; 16, 57, 58 inciso a), 59, 71, 74, 76, 79 inciso a), 141, 142, y 143 de la Ley del

Organismo Judicial, Decreto número 2-89, ambos decretos del Congreso de la República y sus reformas.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Miguel Ángel Avendaño Toledo, en la calidad con que actúa, contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, con sede en Cobán, Alta Verapaz, el veintidós de mayo de dos mil catorce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.