79-2010 26042011 Superintendencia de Administracion Tributaria

26/04/2011 – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO

79-2010

Recurso de casación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA a través de su mandatario Especial Judicial con Representación, Joaquín Ricardo Ojeda Posadas, contra la sentencia dictada el veinticinco de septiembre de dos mil nueve por la Sala Segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso contencioso administrativo promovido por la entidad La Comercial, Sociedad Anónima contra la recurrente. DOCTRINA 1) Error de hecho en la apreciación de la prueba, por omisión No puede prosperar este submotivo, si la Sala basó su decisión en la apreciación de otros documentos que, como los señalados como omitidos por la recurrente, obran también en las constancias procesales. El error de hecho en la apreciación de la prueba debe evidenciarse de la confrontación entre la prueba omitida -o en su caso tergiversaday la sentencia impugnada; sin embargo, también es necesario que la tesis de casación contenga un análisis sobre los hechos que la relacionada prueba evidencia, pues de lo contrario, la confrontación sería infructuosa porque no se lograría comprobar la verdad material del hecho que quien recurre, afirma que se prueba. 2) Violación de ley por inaplicación No procede el recurso de casación por violación de ley por inaplicación del artículo 140 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, si la Sala fundamentó su decisión en dos razonamientos distintos, y la recurrente

ataca vía casación únicamente uno de ellos.

LEYES ANALIZADAS Artículos: 140 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad e incisos 1º y 2º del artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA CIVIL. Guatemala, veintiséis de abril de dos mil once. Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA a través de su mandatario Especial Judicial con Representación, Joaquín Ricardo Ojeda Posadas, contra la sentencia dictada el veinticinco de septiembre de dos mil nueve por la Sala Segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso contencioso administrativo promovido por la entidad La Comercial, Sociedad Anónima contra la recurrente. ANTECEDENTES IDel expediente administrativo A) El veintiséis de julio, el dieciséis de agosto y el veintitrés de septiembre de dos mil cinco, la Superintendencia de Administración Tributaria por medio de nombramiento designó auditores tributarios para que conforme el alcance y los procedimientos del respectivo programa de fiscalización, verificaran el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente La Comercial, Sociedad Anónima, correspondientes al período de imposición iniciado en cualquier fecha comprendida entre el uno de octubre de dos mil dos al treinta de junio de dos mil cinco. B) En resolución número CGCE guión DR guión dos mil seis guión veintiuno

guión cero uno guión cero cero cero ciento sesenta y tres (CGCE-DR-2006-21-01000163) del diecisiete de julio de dos mil seis, la Superintendencia de Administración Tributaria confirma los ajustes formulados al Impuesto Sobre la Renta, Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, y al Impuesto Extraordinario y Temporal de Apoyo a los Acuerdos de Paz. C) La resolución referida en el inciso anterior fue impugnada por la contribuyente mediante recurso de revocatoria, el cual fue declarado sin lugar por el Directorio de la Superintendencia de Administración Tributaria en resolución número setecientos noventa guión dos mil siete (790-2007) del diecisiete de agosto de dos mil siete. I I Del proceso contencioso administrativo Contra la resolución emitida por el Directorio de la Superintendencia de Administración Tributaria, la entidad La Comercial, Sociedad Anónima promovió proceso en la vía de lo contencioso administrativo y en resolución de fecha veinticinco de septiembre de dos mil nueve, la Sala Segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo declaró: «…con lugar la demanda presentada por La Comercial, Sociedad Anónima, en contra de la Superintendencia de Administración Tributaria; (…) REVOCA la resolución número setecientos noventa guión dos mil siete (790-2007) de fecha diecisiete de agosto de dos mil siete, emitida por el Directorio de la Superintendencia de Administración Tributaria, así como la que le sirve de antecedente, contenida en la resolución número CGCE

guión GR guión dos mil seis guión veintiuno guión cero uno guión cero cero cero ciento sesenta y tres (CGCE-GR-2006-21-01-000163) de fecha diecisiete de julio del dos mil seis, emitida por la Superintendencia de Administración Tributaria; III) Se ordena a la Superintendencia de Administración Tributaria devolver al contribuyente lo pagado indebidamente en concepto de Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuaria, más intereses resarcitorios correspondientes, contados a partir de la fecha en que se efectuó el pago indebido…». RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDAPara llegar a esa conclusión, la Sala consideró lo siguiente: «... Del análisis de los documentos del expediente administrativo y del expediente surgido en esta instancia judicial, valorados conforme a las disposiciones legales aplicables, esta Sala infiere lo que se expresa a continuación: 1) INTERESES RESARCITORIOS POR AJUSTE AL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL TRIMESTRE DEL UNO DE JULIO AL TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CUATRO. Sobre este ajuste se estableció con la declaración jurada anual y recibo de pago número SATmil ciento noventa y uno (1191) correlativo ciento dos mil cuatrocientos setenta y nueve ( 0102479), a la cual se acompañó el Estado de Resultados y que se encuentran incorporados en el expediente administrativo, que la entidad La Comercial, Sociedad Anónima declaró por el período comprendido del uno de julio

al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro, una pérdida neta de seis cientos (sic) doce mil quinientos veinticuatro quetzales; por lo tanto, no se generaron utilidades (artículo 7 de la ley del Impuesto Sobre la Renta) durante el período comprendido del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro; que incluye el trimestre por el cual la Superintendencia de Administración Tributaria estableció el cobro [de] intereses; es decir, el período del uno de julio al treinta de septiembre de dos mil cuatro. Al no haberse producido el hecho generador, de acuerdo con los artículos 1, 2, 3, 4 y 7 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, no nació la obligación tributaria, pues no se generaron utilidades durante ese período (renta gravada), sino solo (sic) se produjo pérdida. Si no nació la obligación tributaria, tampoco se pueden generar intereses. Diferente hubiera sido en el caso si la entidad La Comercial Sociedad Anónima hubiera tenido utilidades. En este sentido el artículo 58 del Código Tributario, fundamenta el criterio anterior, cuando señala que el contribuyente o responsable que no pague el importe de la obligación tributaria, dentro de los plazos legales establecidos, deberá pagar intereses resarcitorios; pero en este caso al no haber nacido la obligación tributaria, no existían intereses resarcitorios que pagar. Si no hay nacimiento de la obligación tributaria tampoco hay intereses, como lo dice el artículo 58 del

Código Tributario. Lo dicho no queda desvirtuado por el artículo 61 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, pues este artículo, de naturaleza formal, lo único que hace es fijar parámetros para calcular la posible renta a obtenerse, es un artículo de naturaleza procedimental, que no produce el nacimiento de la obligación tributaria y por consiguiente no puede fundamentar la existencia de una deuda, ni tampoco la producción de intereses sobre una deuda que no existe. Es bien sabido que los intereses que deben pagarse al acreedor, son el fruto del capital que debe pagar el deudor al acreedor. Esto naturalmente cuando hay deuda tributaria, la cual se crea por ministerio de la ley y nace cuando se produce el hecho generador; de manera que si no nació el hecho generador, tampoco surgió la deuda tributaria, derivado de lo anterior, no existe la obligación de pagarintereses. En virtud de lo antes señalado, estos intereses deben ser desvanecidos, lo que así se hará constar en la parte correspondiente de esta sentencia. 2) AJUSTE AL IMPUESTO A LAS EMPRESAS MERCANTILES Y AGROPECUARIAS. La Superintendencia de Administración Tributaria efectuó un ajuste a la entidad demandante ya que ésta aplicó pagos, efectivamente realizados de Impuesto Sobre la Renta al Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, correspondientes a los cuatro trimestres del año dos mil tres. La compensación según el artículo 35, inciso 2, del Código Tributario es una forma de extinguir la obligación tributaria. De acuerdo con lo anterior, al haberse

acreditado el Impuesto Sobre la Renta efectivamente pagado, al Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, se extinguió una obligación, que siempre fue nula ipso jure y que la Superintendencia de Administración Tributaria le exigió al contribuyente, no obstante que la Ley del Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, cuando se realizaron los actos administrativos, de formulación y confirmación del ajuste, había sido expulsada del ordenamiento jurídico por la Corte de Constitucionalidad. El contribuyente se basó en el artículo 103 del Código Tributario para efectuar la determinación de la obligación tributaria y hacer constar, en su declaración jurada la inexigibilidad de la obligación tributaria extinguida por compensación. La Superintendencia de Administración Tributaria señaló que de acuerdo con la Ley del Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias la compensación realizada por la entidad demandante no estaba permitida por dicha Ley, no obstante que la Ley mencionada ya había sido expulsada del ordenamiento jurídico por inconstitucional. Esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que carecen de fundamento legal, los actos administrativos de formulación o confirmación de ajustes, realizados con base a la Ley del Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, cuando estos se realizan con fecha posterior, a la fecha en la cual la Corte de Constitucionalidad declaró que la misma adolecía de Inconstitucionalidad y, declarándola nula ipso jure, la expulso del ordenamiento jurídico. Además esta Sala estableció que el

Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias determinado por la Superintendencia de Administración Tributaria por los trimestres del año dos mil tres, efectivamente se extinguió por medio de la compensación al utilizar pagos de Impuesto Sobre la Renta realizados anteriormente. Por lo dicho, se establece que el ajuste debe desvanecerse por no tener fundamento jurídico y porque los actos administrativos que dieron lugar al mismo se basaron en una Ley que fue declarada inconstitucional y, por consiguiente, cualquier cobro que quisiera fundamentarse en esa ley declarada inconstitucional, da lugar a un cobro indebido por parte de la Superintendencia de Administración Tributaria. Por consiguiente, este pago indebido deber ser evitado, pues el mismo se basa en una ley que ha sido declarada inconstitucional. Este Tribunal en acatamiento del artículo 204 dela Constitución Política de la República, está obligado a velar porque se respete la prevalencia de la constitución sobre cualquier ley y, por tal razón, en este caso debe ordenar la devolución de aquellos pagos indebidos realizados al amparo de leyes declaradas inconstitucionales. Es necesario entonces ordenar la devolución al contribuyente, de lo pagado en concepto de Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, ya que no es dable legalmente acreditar el Impuesto Sobre la Renta, que no adolece de inconstitucionalidad a un impuesto que cuando se realizaron los actos administrativos, de formulación y confirmación de ajuste ya había sido declarado inconstitucional. Esta Sala considera que en cumplimiento

de los artículos 41 y 243 de la Constitución Política de la República, los que prohíben la confiscación de bienes y los impuestos confiscatorios respectivamente, debe atenderse lo solicitado por el contribuyente y devolvérsele el Impuesto Sobre la Renta, pagado efectivamente y acreditado para extinguir una deuda tributaria inexistente, pues esta deuda fue fundamentada por la Superintendencia de Administración Tributaria, en una ley que desde sus inicios fue nula ipso jure, lo que fue confirmado por la Corte de Constitucionalidad en el fallo respectivo. Con base en lo anterior, el ajuste formulado debe ser desvanecido y debe ordenarse la devolución de lo pagado y acreditado indebidamente, más los intereses resarcitorios correspondientes, contados a partir de la fecha en que se efectuó el pago indebido, lo que así se hará constar en la parte respectiva de esta sentencia…». DEL RECURSO DE CASACIÓN La Superintendencia de Administración Tributaria plantea recurso de casación, invocando como submotivos de fondo los contenidos en los numerales 1º y 2º del artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil, relacionados con el error de hecho en la apreciación de la prueba y la violación de ley por inaplicación del artículo 140 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. CONSIDERANDO I Error de hecho en la apreciación de la prueba El presente submotivo se relaciona con el ajuste sobre intereses resarcitorios por acreditamiento improcedente del Impuesto a las Empresas Mercantiles y

Agropecuarias, por cincuenta mil cien quetzales con ochenta y un centavos (Q50,100.81). La entidad recurrente manifestó que la Sala incurrió en el error de hecho en la apreciación de la prueba, al omitir los documentos siguientes: (1) Informe de auditoría identificado como INF GUIÓN CGCE GUIÓN DF GUIÓN SIA GUIÓN CERO CERO SESENTA Y CINCO GUIÓN DOS MIL CINCO (INFCGCE-DF-SIA-0065-2005) del veintinueve de septiembre de dos mil cinco.(2) Resolución número CGCE GUIÓN DR GUIÓN DOS MIL SEIS GUIÓN VEINTIUNO GUIÓN CERO UNO GUIÓN CERO CERO CERO CIENTO SESENTA Y TRES (CGCE-DR-2006-21-01-000163), emitida por la Superintendencia de Administración Tributaria el diecisiete de julio de dos mil seis. (3) Resolución número setecientos noventa guión dos mil siete (790-2007) emitida por el Directorio de la Superintendencia de Administración Tributaria el diecisiete de agosto de dos mil siete. Para el efecto, la recurrente expresó que: «… En el Informe de auditaría (…) consta en el numeral tres (3.) que el ajuste se determinó porque la contribuyente acreditó indebidamente el Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias al Impuesto Sobre la Renta. Nótese que los auditores nombrados para realizar la auditoria (sic) no fueron los que determinaron el Impuesto Sobre la Renta, fue la contribuyente la que hizo un acreditamiento en dicho impuesto, es decir la que

determinó la existencia del Impuesto sobre (sic) la Renta, lo cual pone en evidencia que lo manifestado por la Sala en cuanto que no nació la obligación tributaria en ese periodo es alejado de la realidad (…) lo que quiere decir que para dicha entidad SI hubo hecho generador del impuesto, SI se generó la obligación tributaria, sin embargo, esta administración advirtió que dicho impuesto nunca fue pagado al fisco, y por esa razón impuso el ajuste pues la omisión en el pago genera intereses resarcitorios. (…) »Esta situación se fortalece con el segundo documento que se denuncia omitido por la Sala, que consiste en la resolución de la Superintendencia de Administración Tributaria (…) de fecha diecisiete de julio de dos mil seis, pues en dicha resolución se aprecia categóricamente que el Impuesto Sobre la Renta fue determinando por la contribuyente la (sic) Comercial, Sociedad Anónima, al haberlo acreditado con el Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, y en dicha resolución señala que el acreditamiento efectuado es improcedente, y que como no se demostró haber pagado el impuesto que se pretende acreditar, es procedente el cobró de intereses resarcitorios. (…) esta Administración utilizó como parámetros para la determinación del ajuste, las propias declaraciones de la contribuyente, siendo de su absoluta responsabilidad el hecho de haber determinado la existencia del Impuesto Sobre la Renta. (…) »Y para hacer más contundente el planteamiento, nos referiremos al tercer

documento omitido que consiste en la Resolución del Directorio de la Superintendencia de Administración Tributaria (…) del diecisiete de agosto de dos mil siete. En el análisis que realiza la Sala del ajuste en discusión, tampoco tomó en cuenta este documento, y en éste, en el cuarto considerando (folio 84), se confirman los hechos relacionados en los párrafos anteriores, en cuanto a que fue la contribuyente la que determinó la existencia o el nacimiento de la obligación tributaria, al acreditar los impuestos a los cuales me he referido reiteradamente enlos párrafos anteriores. Y este documento también reúne las condiciones para ser considerado auténtico, y se encuentra en el expediente administrativo, es decir que éste al igual que los otros dos documentos, son pruebas que fueron incorporadas (sic) el proceso contencioso administrativo, por lo que la Sala tenía obligación de analizarlos y dejar constancia sobre la apreciación de ellos en las consideraciones relacionadas con este ajuste, (…) Es importante señalar que la Sala sentenciadora, al iniciar sus consideraciones y referirse a la prueba mencionó “Del análisis de los documentos del expediente administrativo y del expediente surgido en esta instancia judicial…” , lo cual es una manifestación muy abstracta impropia de una sentencia judicial, ignorando totalmente el contenido de los citados documentos. »INCIDENCIA DEL ERROR: Como se podrá apreciar, los citados documentos efectivamente no fueron apreciados por la Sala sentenciadora, incurriendo en el error de hecho denunciado, pues estos documentos son determinantes en la resolución de la controversia. Efectivamente, es procedente que la Honorable

Cámara Civil proceda a apreciar los mismos, y la única consecuencia que puede derivarse del análisis de tales documentos, es que la Sala emitió un pronunciamiento alejado de realidad, que no se encuentra conforme a las constancias procesales, pues contrario a lo considerado en la sentencia, con los documentos omitidos por la Sala, se demuestra que fue la contribuyente la que determinó la existencia del Impuesto Sobre la Renta…». ALEGATOS DEL DIA PARA LA VISTA A) El día de la vista la recurrente reiteró cada uno de los argumentos vertidos en su escrito de interposición del recurso de casación. B) La Procuraduría General de la Nación se pronunció en el mismo sentido que la Superintendencia de Administración Tributaria, y solicitó que se declare procedente el recurso de casación interpuesto y como consecuencia se case la resolución impugnada. C) Por su parte, la entidad La Comercial, Sociedad Anónima a través de su gerente general y representante legal, Mario Andrés Recinos Moreira, adujo errores de planteamiento en el recurso de casación interpuesto por la administración tributaria y solicitó a la Cámara que al resolver, declare sin lugar dicha impugnación. ANALISIS El error de hecho en la apreciación de la prueba puede resultar de la omisión del análisis sobre la prueba producida en el proceso, error que debe ser de tal magnitud, que logre determinarse para variar el resultado de la sentencia impugnada. Al revisar las argumentaciones formuladas por la recurrente, los documentos citados como omitidos y la sentencia emitida por la Sala Segunda del Tribunal delo Contencioso Administrativo, esta Cámara estima que no le asiste la razón a la

Superintendencia de Administración Tributaria al expresar que la Sala incurrió en el error de no apreciar el informe de auditoría y resoluciones emitidas por la Superintendencia de Administración Tributaria y el Directorio de dicha entidad, puesto que se aprecia en el considerando III de la sentencia recurrida la Sala expresó que «Sobre este ajuste se estableció con la declaración jurada anual y recibo de pago número SATmil ciento noventa y uno (1191) correlativo ciento dos mil cuatrocientos setenta y nueve (0102479), a la cual se acompañó el Estado de Resultados y que se encuentran incorporados en el expediente administrativo, que la entidad La Comercial, Sociedad Anónima declaró por el período comprendido del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro, una pérdida neta de seis cientos (sic) doce mil quinientos veinticuatro quetzales; por lo tanto, no se generaron utilidades (artículo 7 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta) durante el período comprendido del uno de julio al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro; que incluye el trimestre por el cual la Superintendencia de Administración Tributaria estableció el cobro [de] intereses; es decir, el período del uno de julio al treinta de septiembre de dos mil cuatro». Con base en ello, la Sala concluyó que al no haberse producido el hecho generador, no nació la obligación tributaria pues no se generaron utilidades durante ese período, sino que se produjo pérdida. En tal virtud, la Superintendencia de Administración Tributaria no puede pretender

sorprender al Tribunal de Casación expresando que la Sala omitió apreciar el informe de auditoría y las resoluciones arriba relacionadas, ligando dicha actuación a la apreciación individualizada de la prueba que obra en el expediente administrativo, puesto que es sabido que el criterio del juzgador debe formarse del bagaje probatorio que se desprende tanto del expediente administrativo como del judicial ante él tramitado; circunstancia ésta que se dio en el presente caso, en el que la Sala no sólo tuvo a la vista ambos expedientes sino que basó su decisión en la apreciación de otros documentos que, como los señalados como omitidos por la recurrente, obran también en las constancias procesales, tales como la declaración jurada anual, recibo de pago número SAT guión mil ciento noventa y uno (1191) y el estado de resultados que como ella misma mencionó, evidencian que no nació ninguna obligación tributaria y consecuentemente, no se generaron utilidades de las que se puedan desprender los intereses resarcitorios aducidos por la administración tributaria. Aunado a lo anterior, cabe mencionar que si bien el error de hecho en la apreciación de la prueba debe evidenciarse de la confrontación entre la prueba omitida -o en su caso tergiversaday la sentencia impugnada, es necesario también que la tesis de casación contenga un análisis sobre los hechos que la relacionada prueba evidencia; de lo contrario, la confrontación sería infructuosapues no se lograría comprobar la verdad material del hecho que quien recurre, afirma que se prueba. En este caso, la administración tributaria reiteró que los

documentos señalados como omisos comprueban que la entidad La Comercial, Sociedad Anónima fue la que determinó la existencia del Impuesto sobre la Renta al haberlo acreditado con el Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias; sin embargo, en ningún momento se pronuncia sobre la procedencia o justificación del ajuste por ella formulado con respecto a los intereses resarcitorios, que es el hecho principal objeto de análisis en el presente submotivo de casación. Por lo analizado, el error de hecho invocado por la administración tributaria deviene improcedente, por lo que deberá hacerse la declaración que en derecho corresponde. CONSIDERANDO II Violación de ley por inaplicación del artículo 140 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad El presente submotivo se relaciona con el ajuste al Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, correspondiente al período impositivo del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil tres, por la cantidad de ochocientos veintiún mil doscientos cuatro quetzales con treinta y cuatro centavos (Q821,204.34). Para este caso de procedencia, la entidad recurrente invocó el submotivo de violación de ley, indicando lo siguiente: «… la Sala Segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al emitir la sentencia impugnada y referirse al ajuste del Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, (página 207 de la pieza de la Sala, anverso y reverso) consideró reiteradamente que la citada ley “había sido expulsada del ordenamiento jurídico por la Corte de

Constitucionalidad”; que los ajustes se realizaron en fecha posterior a la declaratoria de inconstitucionalidad y concluyó que el ajuste “debe desvanecerse por no tener fundamento jurídico y porque los actos administrativos que dieron lugar al mismo (ajuste) se basaron en una Ley que fue declarada inconstitucional”. Y con base en esas consideraciones declaró el ajuste desvanecido y ordenó la devolución de lo pagado y acreditado indebidamente. Como pueden apreciar los Honorables Magistrados, las consideraciones de la Sala son equivocadas, y tales equivocaciones acaecieron por no aplicar al asunto, el artículo 140 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, norma que contiene el supuesto jurídico aplicable para resolver la controversia pues efectivamente dicho precepto regula que: “ Cuando la sentencia ….En ambos casos dejarán de surtir efecto desde el día siguiente al de la publicación del fallo en el Diario Oficial.” El resaltado es propio. (…) ya que la declaratoria deinconstitucionalidad la emitió la Corte de Constitucionalidad dentro de los expedientes acumulados de 1766-2001 y 181-2002, en sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil tres, la cual fue publicada en el Diario Oficial el dos de febrero de dos mil cuatro, por lo tanto dejó de tener vigencia la citada ley desde el tres de febrero de dos mil cuatro, en consecuencia, en el periodo fiscal correspondiente al año dos mil tres, esa Ley se encontraba vigente y era derecho positivo, por lo tanto, era aplicable, y con base en dicha Ley esta Administración

impuso el ajuste a la contribuyente la (sic) Comercial, Sociedad Anónima, encontrándose esa decisión ajustada a derecho. La Sala pretende darle a esa declaratoria efectos retroactivos, lo cual al tenor del artículo que se denuncia infringido es improcedente. Definitivamente, con la explicación desarrollada en este planteamiento, se demuestra categóricamente, con base en el artículo 140 de la Ley de Amparo Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que la Ley del Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias se encontraba vigente en la época a que corresponde el ajuste, por lo que queda evidenciado la violación de la ley por inaplicación en que incurrió la Sala, (...) INCIDENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LEY POR INAPLICACIÓN. Indiscutiblemente la inaplicación del artículo 140 de la Ley de Amparo Exhibición Personal y de Constitucionalidad, fue determinante en la resolución del presente caso, pues la Sala sentenciadora no aplicó el supuesto jurídico contenido en dicho precepto, el cual establece categóricamente en que momento deja de tener vigencia una ley declarada inconstitucional, por lo que si la Sala hubiese aplicado dicha norma, habría establecido que la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley del Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias, surtió efectos a partir del tres de febrero de dos mil cuatro, y en consecuencia, el ajuste formulado al periodo fiscal comprendido del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil tres,

encontraba fundado en una norma vigente, y por lo tanto estaba conforme a derecho. (…) es procedente que acojan la tesis de mi representada y como consecuencia, se case la sentencia impugnada y que al resolver conforme a derecho, se confirme con respecto al ajuste que en este caso se defiende, la resolución emitida por el Directorio de esta Superintendencia de Administración Tributaria, con fecha diecisiete de agosto del año dos mil siete, identificada con el número setecientos noventa guión dos mil siete (790-2007)». ALEGATOS DEL DIA PARA LA VISTA A) La recurrente reiteró cada uno de los argumentos vertidos en su escrito de interposición del Recurso de Casación. B) La Procuraduría General de la Nación se pronunció en el mismo sentido que la recurrente, y solicitó que se declare procedente el recurso de casación interpuesto y como consecuencia se case la resolución impugnada.C) La entidad La Comercial, Sociedad Anónima manifestó que el artículo 140 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad no fue infringida, porque al momento en que dejó de surtir efecto la Ley del Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias carece de importancia para determinar los resultados del fallo, y que la Superintendencia de Administración Tributaria incurre en la burda equivocación de confundir el momento en que se origina la supuesta anomalía legal que da lugar al ajuste, con los hechos considerados en la sentencia, que son dos cosas distintas. En tal sentido, solicitó al tribunal de

casación declarar sin lugar dicho medio de impugnación. ANALISIS Al realizar el análisis de las actuaciones y argumentos presentados por cada una de las partes en sus respectivas intervenciones, esta Cámara observa que la finalidad concreta de la administración tributaria es que se declare la violación por inaplicación del artículo 140 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, en virtud de que la Sala sentenciadora no observó que dicho artículo prescribe que la declaratoria de inconstitucionalidad surte efectos desde el día siguiente a la publicación del fallo en el Diario Oficial. Para determinar lo anterior, se toma en consideración que la Sala basó la decisión de desvanecer el ajuste relacionado con el Impuesto a las Empresas Mercantiles y Agropecuarias en dos argumentos. En el primero de ellos expresó lo siguiente: «… La compensación según el artículo 35, inciso 2, del Código Tributario es una forma de extinguir la obl