797-2015 16112015 Ezequiel Flores Najera

16/11/2015 – PENAL

797-2015

DOCTRINA Motivo de fondo por indebida aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal Se aplica indebidamente las circunstancias especiales de agravación de la pena contenidas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, cuando a quien ha sido condenado por el delito de violación con base en el hecho de que la víctima era menor de catorce años, se le pretende aumentar la pena conforme a los porcentajes regulados en el referido artículo, cuya regla para el aumento de la pena se basa precisamente en la circunstancia de que la minoridad de la víctima esté por debajo de los dieciocho, catorce o diez años de edad, lo que implica una violación al artículo 29 del Código Penal que expresamente prohíbe que se aprecien como circunstancias agravantes las que por sí mismas constituyen un delito, o las que la ley haya expresado al tipificarlo, lo que es reflejo de la garantía y derecho fundamental de las personas a no ser condenadas dos o más veces por un mismo hecho o circunstancia, garantía que es inherente a nuestro sistema jurídico penal y se conoce con la expresión latina “ne bis in ídem”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, dieciséis de noviembre de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Ezequiel Flores Nájera, contra la sentencia de tres de junio de dos mil quince, dictada por la Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la

Mujer, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de “violación con agravación de la pena en circunstancias especiales de agravación en forma continuada”. El procesado es auxiliado por la defensora pública María Dilma Micheo Alay. El Ministerio Público actúa por medio del agente fiscal Milton Tereso García Secayda. Como querellante adhesiva comparece la entidad Misión Internacional de Justicia, quien es representada por el abogado Juan Manuel Aquino Matus.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acreditados. El dos de octubre de dos mil catorce el Tribunal Segundo de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas del departamento de Guatemala, dictó sentencia dentro de la cual declaró como hechos probados los siguientes: A) Que la agraviada (…) es una niña que al momento de dictar sentencia no cumplía los catorce años de edad. B) Que el acusado Ezequiel Flores Nájera, en varias ocasiones, desde el mes de mayo de dos mil trece, tuvo relaciones sexo genitales vía anal con la mencionada niña, cuando esta tenía diez años de edad, las que se realizaron en la residencia de la madre de la agraviada, la señora (…), quien era su exconviviente y con quien el procesado tenía otros hijos a quienes iba a visitar. El procesado, “aprovechando que los niños se quedaban solos, se acostaba junto a la niña, le bajaba el pantalón y el

calzón, le tocaba las nalgas y su vagina, la ponía boca abajo y le introducía su pene en el ano, un último hecho lo realizó el día siete de julio de dos mil trece... El acusado... para satisfacer sus instintos sexuales violó a (…) en repetidas ocasiones, desde el mes de mayo del año dos mil trece, cuando ella tenía diez años de edad..., extremo que se corrobora con el dictamen pericial emitido por el doctor Edgar René Salazar Aguirre... quien concluye que la niña... sí presenta signología clónica (sic) asociada a sobredistensión anal”. B) Resolución del tribunal de sentencia. En la sentencia arriba citada, el tribunal declaró al procesado como responsable del delito de violación, por el cual le impuso la pena mínima de ocho años de prisión, de conformidad con lo regulado en el artículo 173 del Código Penal. Dicha pena, en aplicación del artículo 174 numeral 5) del Código Penal, fue agravada en cinco años (dos terceras partes), pues se estableció que el procesado es el padrastro de la niña. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 71 del Código Penal, la pena fue aumentada en dos años con cinco meses por tratarse de un delito continuado; y finalmente, en aplicación del artículo 195 Quinquies del mismo código, se agregaron seis años más (tres cuartas partes) por tratarse de una víctima menor de catorce años. En total, la pena impuesta fue de veintiún años con cinco

meses. El tribunal fundamentó su decisión especialmente en la valoración de la declaración testimonial que prestó la propia niña agraviada (mediante cámara Gesell); en el dictamen médico forense que estableció la presencia de signos clínicos de sobredistensión anal; y en el dictamen psicológico mediante el cual la peritoconcluyó que la víctima padecía alteración en su funcionamiento emocional producto del grave daño psicológico sufrido. C) Recurso de apelación especial. Contra lo resuelto por el tribunal de sentencia el procesado interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Denunció la inobservancia del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 195 Quinquies del mismo código. Argumentó que el tribunal de sentencia no observó lo preceptuado por el artículo 29 del Código Penal que prohíbe apreciar como circunstancias agravantes las que por sí mismas constituyan un delito especialmente previsto en la ley, ni las que esta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse. En el presente caso –expresó el procesado– el tribunal le aumentó la pena por ser la víctima menor de catorce años, “sin embargo, la minoría de edad ya se encuentra contenida en el artículo 173 del Código Penal, pues el legislador ya la tomó en cuenta para tipificar el delito de violación al indicar que siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad”. Alega el procesado que al tipificarse el delito de violación la ley estableció como elemento del tipo la edad de la

víctima, por lo que de aplicarse la circunstancia especial de agravación regulada en el artículo 195 Quinquies del Código Penal se estaría sancionando dos veces el mismo hecho. D) Sentencia de la Sala de Apelaciones. La Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, mediante sentencia de fecha tres de junio de dos mil quince, declaró que no acogía el agravio expuesto por el procesado en su recurso de apelación especial. Indicó que no le asistía la razón al apelante porque el tribunal de sentencia impuso la pena mínima de ocho años de prisión para el delito de violación, pena que se encuentra dentro de los parámetros establecidos por el artículo 173 del Código Penal. Además, de conformidad con el artículo 174 del mismo código, la pena fue aumentada correctamente en dos terceras partes (cinco años de prisión), ya que se probó que el procesado era padrastro de la niña agraviada, a quien se supone debía darle la protección y cuidado debidos. Por otra parte, la Sala consideró que, por el tiempo y las repetidas ocasiones en que la víctima fue violentada, se cumplió con los presupuestos del artículo 71 del Código Penal para aumentar la pena en una tercera parte (dos años con cinco meses de prisión). Y con relación al artículo 195 Quinquies del Código Penal, la Sala también estimó pertinente el aumento de la pena en tres cuartas partes (seis años de prisión), ya que la víctima era menor de catorce años de edad, lo que a su criterio no violaba el principio de non bis in ídem

porque no se estaba penando dos veces el mismo hecho, ya que el citado artículo 173 únicamente tipifica el hecho constitutivo de violación, mientras que el artículo 195 Quinquies se refiere al aumento de la pena por las circunstancias especiales de la minoría de edad de la víctima. De esa cuenta –concluye la Sala– “no se ha vulnerado de ninguna forma el artículo 29 del Código Penal, pues sí se dan los presupuestos para el aumento de las tres cuartas partes (...) lo cual tiene suficiente sustento jurídico”.

II. RECURSO DE CASACIÓN Con base al numeral 5) del artículo 441 del Código Procesal Penal, el procesado interpone recurso de casación por motivo de fondo. Denuncia como norma violada el artículo 195 Quinquies del Código Penal, en relación con los artículos 29, 65 y 173 del mismo código. Sostiene que la Sala aplicó indebidamente el mencionado artículo al haber considerado que “el artículo 173 del Código Penal se refiere a la minoría de edad en cuanto a la tipificación del hecho (...) y el 195 quinquies del mismo cuerpo legal es para establecer que por la circunstancia de los parámetros de la minoría de edad se debe de aumentar la pena. Entonces – pregunta el recurrente– cuál es la diferencia si la conclusión de ambos [artículos] es la misma, es violación si es menor de edad, y se aumenta la pena porque es menor de edad. Con este análisis el tribunal de segunda instancia cae en el mismo error del ‘a quo’, aplicando indebidamente el artículo 195 quinquies del Código Penal al indicar que no se me está penando dos veces por el mismo hecho y que por ello no se violenta el

principio procesal de ‘non bis in idem’ ”. En virtud de lo anterior solicita que se deje sin efecto el aumento de la pena basado en el artículo 195 Quinquies del Código Penal.

III. VISTA PÚBLICA Para la realización de la vista pública se señaló la audiencia del día veintisiete de octubre de dos mil quince, a las quince horas. El procesado Ezequiel Flores Nájera presentó su alegato en forma escrita reiterando los mismos argumentos que ya fueron resumidos. El Ministerio Público también lo hizo de forma escrita y solicitó que se declare improcedente el recurso.

Por su parte, la entidad Misión Internacional de Justicia, quien actuó como querellante adhesiva, compareció a manifestar de forma escrita su oposición al recurso.CONSIDERANDO I El recurso de casación penal tiene como fin la correcta aplicación e interpretación de la ley sustantiva y el respeto a las formas esenciales del proceso, así como mantener la unidad y aplicación uniforme del ordenamiento jurídico, lo cual garantiza el derecho de igualdad de las personas frente a la ley. En tal sentido el artículo 438 del Código Procesal Penal establece expresamente que el recurso de casación “está dado en interés de la ley y la justicia”. En el presente caso, el procesado argumenta que no debió aplicársele las circunstancias especiales de agravación de la pena contenidas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, ya que el hecho de que la víctima fuera menor de catorce años de edad era una circunstancia que ya se encontraba incluida dentro del

propio tipo penal de violación por el cual había sido condenado, dándose así una infracción a la garantía de no ser sancionado dos veces por una misma circunstancia (non bis in ídem), y más específicamente, a la exclusión de agravantes regulada en el artículo 29 del Código Penal, que establece que “no se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que esta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiere cometerse”. II Para comprender con toda claridad la dificultad que plantea el argumento del recurrente, es pertinente citar el contenido del artículo 173 del Código Penal que tipifica el delito de violación, para luego contrastarlo y relacionarlo con lo regulado en los artículos 29 y 195 Quinquies del mismo código, y que se refieren a la exclusión de agravantes y a las circunstancias especiales de agravación para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de las personas. El artículo 173 del Código Penal establece que comete violación quien, “con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando

sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica”. Del análisis de esta norma se establece que, una de las circunstancias en que el acceso carnal configura el delito de violación, es que este se realice con persona menor de catorce años, el cual fue el desvalor tomado en cuenta para condenar al procesado en el presente caso. Por su parte, el artículo 195 Quinquies del Código Penal establece que, para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de las personas, entre ellos el de violación, la pena se aumentará en dos terceras partes si la víctima fuera menor de dieciocho y mayor de catorce años de edad; en tres cuartas partes si la víctima fuera persona menor de catorce años, y con el doble de la pena si la víctima fuera persona menor de diez años. El argumento del procesado es que no debió aplicársele las circunstancias especiales de agravación del referido artículo 195 Quinquies, porque el artículo 29 del mismo código establece la exclusión de agravantes; es decir, la prohibición de apreciar como circunstancias agravantes “las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas no pudiere cometerse”. Por tanto, lo que el procesado afirma concretamente es que, ya que el delito de violación se ha calificado en este caso porque se tuvo acceso carnal con la víctima que era menor de catorce años, tal circunstancia no puede ya volver a ser

utilizada para agravar la pena. A este respecto, Cámara Penal considera que al procesado le asiste la razón en virtud de que, tal y como ya se ha expresado en varias sentencias anteriores, el principio “ne bis in idem” es un principio inherente al derecho penal moderno y es parte de las garantías fundamentales de la persona que se encuentran plasmadas en nuestra Constitución Política. Este principio tiene su fundamento en la exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, más específicamente, en los principios de proporcionalidad, igualdad y justicia, los cuales impiden que una misma situación o circunstancia sea sancionada más de una vez. En ese sentido, y en plena concordancia con el citado artículo 29 del Código Penal, en el presente caso no puede aplicarse el artículo 195 Quinquies del Código Penal porque el hecho de que la víctima sea menor de catorce años es una circunstancia que ya se encuentra contenida en el tipo penal de violación por el cual el procesado ha sido condenado, por lo que de agravarse la pena por esta misma circunstancia significaría sancionar al procesado dos veces por un mismo hecho. Portal razón, el presente recurso de casación deviene procedente y así deberá ser declarado oportunamente. (Véanse en este mismo sentido las sentencias de fecha 05/05/2015 Exp. 1380-2014; 27/08/2015 Exp. 4092015; 04/09/2015 Exp. 1340-2013; y especialmente la de fecha 18/02/2016, dictada dentro del Expediente

1195-2014). LEYES APLICABLES Además de los artículos ya citados, el 1, 2, 3, 5, 12, 14, 17, 28, de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 10, 26, 29, 65, 66, 173, 174, 195 Quinquies del Código Penal, Decreto número 17-73; 1, 2, 3, 4, 5, 11Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 182, 184, 186, 385, 388, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92; 16, 57, 58, 59, 74, 79 inciso a), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, todos los decretos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: I) PROCEDENTE el recurso de casación que por motivo de fondo fuera interpuesto por el procesado Ezequiel Flores Nájera, contra la sentencia de tres de junio de dos mil quince, dictada por la Sala de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. II) CASA la sentencia recurrida y, resolviendo el caso conforme a la ley, se deja sin efecto el numeral romano II de la sentencia de primera instancia dictada el dos de octubre de dos mil catorce por el Tribunal Segundo de

Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas del departamento de Guatemala; únicamente en cuanto al aumento de seis años (tres cuartas partes) hecho a la pena en concepto circunstancias especiales de agravación; por lo que la pena queda en un total de quince años y cinco meses de prisión inconmutables. III) Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarto; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octavo; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia