816-2013 06012014 Sergio Estuardo Sandoval

06/01/2014 – PENAL

816-2013

Doctrina El sentido material de principio ne bis in idem reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos, impide la múltiple sanción de una misma conducta, cuando existe identidad en sujeto, hecho y fundamento. Tal es el caso, cuando en una violación se aprecia la edad de la víctima como elemento del tipo y además se utiliza ésta para aplicar la circunstancia de agravación especial contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, seis de enero de dos mil catorce. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el procesado Sergio Estuardo Sandoval (único apellido), con la dirección del abogado defensor público Noé Moya García, contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el quince de mayo de dos mil trece, dentro del proceso seguido en su contra por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación, y violencia contra la mujer en forma continuada. Intervienen en el proceso, además del sindicado y su abogado defensor, el Ministerio Público, a través del agente fiscal Milton Orlando Durán López. Como querellantes adhesivos, Misión Internacional de Justicia y la Procuraduría General de la Nación, esta última también apersonada como actora

civil.

I. ANTECEDENTES A) Del hecho acreditado: el tribunal de sentencia acreditó que el sindicado, en el mes de mayo de dos mil once aproximadamente, encontrándose en el interior de una de las habitaciones dentro de la residencia que compartían con la madre de la víctima, aprovechándose de la confianza que le había dado en diferentes días y horas, le quitó el pañal a (…), de tres años de edad y usó los medios idóneos para tener acceso carnal vía anal con la niña, provocando sobredistensión anal, así como graves trastornos emocionales, como orinarse en la cama, irritabilidad y agresividad.

B) De la resolución del Tribunal de Sentencia: la juez unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer del departamento de Guatemala, el catorce de junio de dos mil doce, condenó al sindicado por el delito de violación con circunstancias especiales de agravación y lo absolvió por el delito del violencia contra la mujer en forma continuada. Para el delito de violación consideró que, de la prueba reproducidaen juicio pudo concluirse que la acción descrita en el tipo fue ejecutada por el agresor, y que debe aplicarse la agravante contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, debido a la edad de la víctima. Para imponer la pena, en observancia de la circunstancia especial de agravación, elevó los límites de la pena al doble (de dieciséis a veinticuatro años); y la incrementó del mínimo, pues

consideró como móvil del delito la incapacidad del agresor de mantener una relación sexual aceptable en el medio social y ejercer acciones deplorables en contra de una niña de la edad de la víctima; en cuanto a la extensión e intensidad del daño causado, valoró que ésta es grave, ya que, no solo ha sido afectada físicamente, sino que el hecho dejó secuelas en diferentes etapas de la vida que necesitarán apoyo sicológico y terapéutico. Con base en esos razonamientos impuso veinte años de prisión inconmutables. C) Del recurso de apelación especial: el procesado, en apelación especial invocó motivos de forma y de fondo. En cuanto al sub motivo que concierne al presente recurso de casación, estimó que en la sentencia de primer grado se interpretó indebidamente el artículo 65 del Código Penal, en virtud que se elevó la pena del límite mínimo al apreciar el móvil del delito, pese a que no se acreditó. En cuanto a la intensidad del daño causado argumentó que no debió considerarse, ya fue ponderado por el legislador en la agravante contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal. D) De la Sentencia del Tribunal de Apelación Especial: la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el quince de mayo de dos mil trece, no acogió el recurso. Para el agravio referido por la errónea aplicación del artículo 65 del código Penal consideró que, el A Quo en su razonamiento justificó adecuadamente las

circunstancias especiales que tomó en consideración para imponer la pena, y que si bien no detalló sus razonamientos, éstos son breves, simples, directos y suficientes para imponer la pena decidida por la juez.

II. RECURSO DE CASACIÓN El condenado interpone recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Denuncia como infringida la norma contenida en el artículo 65 en relación con el 173 del Código Penal. Su reclamo consiste en señalar que, la Sala de la Corte de Apelaciones avaló la errónea interpretación de la disposición legal referida, pues, para elevar la pena del límite mínimo consideró como móvil del delito su incapacidad para mantener una relación sexual aceptable, circunstancia que no fue acreditada mediante exámenes y evaluaciones profesionales. En cuanto a la intensidad de daño causado, denunció que éste ya se encuentra previsto por el legislador como parte de los elementos del tipo agravado.III. DEL DÍA DE LA VISTA La vista fue celebrada el diecinueve de diciembre de dos mil trece, a las once horas, las partes comparecieron a reemplazar su participación por escrito; el casacionista reiteró los argumentos expuestos en el memorial de interposición del recurso. El Ministerio Público solicitó que se declare sin lugar el recurso de casación, pues los razonamientos de la jueza de primer grado y de la Sala de Apelaciones cumple con determinar la extensión e intensidad grave del daño causado. La Procuraduría General de la Nación argumentó que el recurso debe declararse improcedente, en virtud que los fallos emitidos son apegados a derecho y no se observó la errónea aplicación del artículo 69 del Código Penal.

Misión Internacional de Justicia alegó que el recurso debe declararse

declararse improcedente, en virtud que los fallos emitidos son apegados a derecho y no se observó la errónea aplicación del artículo 69 del Código Penal. Misión Internacional de Justicia alegó que el recurso debe declararse improcedente, puesto que, la jueza consideró que la magnitud del daño causado justifica el aumento de la pena mínima.

CONSIDERANDO I Un criterio de justicia doctrinalmente aceptado y recogido en la Convención Americana de Derechos Humanos es que, no se puede enjuiciar, o penar un hecho ilícito más de una vez. El ne bis in idem lo establece el Pacto de San José en artículo 8. 4, referido a su significado procesal. No obstante, el principio tiene también un significado material, en virtud del cual nadie puede ser sancionado dos veces por una misma conducta. En ese segundo significado, se inscribe el artículo 29 del Código Penal, que establece que no se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya expresado al tipificarlo; por virtud de este principio, no corresponde aplicar una doble sanción, siempre que se dé unidad de sujeto, de hecho y de fundamento. El artículo 17 del Código Procesal Penal recoge el principio limitado a su significado procesal, y el artículo 29 del Código Penal recoge el contenido material, como quedó dicho. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró “La ambigüedad en la formulación de los tipos penales o la ambigüedad en la

imputación doble por el mismo hecho penal genera dudas y abre el camino al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad” (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, párrafo 157 y Caso Castillo Petruzzi y otros, párrafo 121).

El tema de litigio en el caso sub judice es precisamente, si es o no legítimo emplear una circunstancia que constituye elemento del tipo penal comocircunstancia agravante para graduar la pena.

II La determinación de la pena es una facultad no discrecional, otorgada al juez por la ley, que le permite dentro de los rangos establecidos cuantificarla concretamente en cada caso determinado. Como tal, esta cuantificación no es discrecional, pues debe observar los límites descritos por la norma, específicamente en el artículo 65 del Código Penal, que establece los parámetros que, si han sido acreditados en el juicio, sirven para graduarla dentro de la escala establecida en el tipo aplicado. Para elevar la pena de su límite mínimo, la juez sentenciadora consideró que el móvil del acusado consistió en su imposibilidad de mantener una relación sexual aceptable en el medio social. Cámara Penal, al cotejar esta estimación establece que es contradictoria, puesto que, de los hechos se extrae que el sindicado mantenía una relación de pareja con la señora (…), que es tía de la víctima,

además, ella declaró que mantenía con su pareja relaciones sexuales “normales”. Por otra parte, este extremo debió haber sido probado en juicio, algo que no sucedió. De lo descrito, este Tribunal de Casación concluye que el parámetro de fijación de pena, móvil del delito, no fundamenta la decisión de elevar la pena de su límite mínimo, puesto que, la conclusión de aumentar la pena fundamentada en este parámetro, no está sustentada en razones probatorias que justifiquen el aumento fijado. En cuanto a la extensión e intensidad del daño causado, quedó acreditado: a) con los informes sicológicos, la actitud de la agraviada de orinarse en la cama, irritabilidad y agresividad, por lo que necesita apoyo terapéutico. Al respecto, resulta confuso determinar si la actitud de la agraviada de orinarse en la cama es secuela del daño causado o por razones biológicas (naturales) debido a su edad, no así la irritabilidad y agresividad, que pueden ser ajenas a su edad, por lo que, estas dos últimas actitudes mencionadas sí son susceptibles de considerarse como intensidad del daño causado. b) La sobredistensión anal, como consecuencia del daño causado. Dentro de los elementos del tipo de violación debe considerarse como parte del resultado los daños físicos consustanciales producidos por la introducción de un objeto extraño en el cuerpo, en este caso la distensión del ano de la agraviada, definida ésta como un estiramiento o tensión

excesiva y violenta del tejido, es decir que, al considerarse el estiramiento o tensión de manera “excesiva”, puede considerarse éste superior al daño que normalmente puede provocarse por la comisión de ese ilícito, y por lo mismo, se intensificó. En virtud de lo anterior, lo acreditado como intensidad de daño causado resulta justificativo para elevar la pena de su rango mínimo.Por lo indicado, el recurso de casación debe declararse procedente parcialmente, únicamente en lo que respecta a la aplicación del móvil del delito para elevar la pena de su rango mínimo.

III De conformidad con el artículo 438 del Código Procesal Penal, el recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, y en virtud de ello, Cámara Penal, de oficio, analiza la imposición de la pena con la aplicación del artículo 195 Quinquies del Código Penal. El tipo de violación contiene como elemento de la acción iniciada por el sujeto activo, el empleo de violencia física o psicológica, o bien, si este elemento no concurre, se debe atender como elemento normativo a la edad de la víctima, pues siendo menor de catorce años, la violencia se presume, presunción de derecho, que no admite prueba en contrario. En el caso de estudio, en la tipificación del hecho como violación se apreció como elemento del tipo la edad de la víctima, siendo acreditada ésta de tres años de edad; por tal razón no es procedente aplicar la circunstancia especial de agravación contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, en cuanto a

elevar la pena al doble por el hecho que la víctima es menor de diez años de edad; de ahí que, al no corregirse ese error, se estaría penando dos veces el mismo hecho (por la edad de la víctima), lo que viola el artículo 29 del Código Penal, y el principio ne bis in idem, vulneración que debe corregirse en atención al control de convencionalidad y las facultades otorgadas por el Código Procesal Penal. Por lo mismo, debe modificarse de oficio, la modificación de la pena impuesta en la sentencia de primer grado, en el sentido de omitir la aplicación de la agravante contenida en el artículo 195 Quinquies del Código Penal.

LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1, 2, 4, 5, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 27, 29, 173, 174 del Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República; 1, 5, 7, 11, 11 Bis, 385, 388, 389, 437, 438, 439, 442 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-39 del Congreso de la República.

POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo

considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) PROCEDENTEparcialmente el recurso de casación interpuesto por el procesado Sergio Estuardo Sandoval contra la sentencia de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dictada el quince de mayo de dos mil trece, dejando sin efecto lo considerado como móvil del delito para elevar la pena. II) DE OFICIO, se modifica la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil doce, dictada por la Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, en relación con la pena impuesta, y como consecuencia, el numeral romano segundo de la parte resolutiva de la misma queda de la siguiente manera: “II) Que el acusado SERGIO ESTUARDO SANDOVAL (ÚNICO APELLIDO) es AUTOR RESPONSABLE del delito de VIOLACIÓN, regulado en el artículo 173 del Código Penal, en contra de la menor de edad (…), por tal hecho antijurídico se le condena a la pena de DOCE AÑOS de prisión inconmutables con abono de la efectivamente padecida.”. Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponden.

Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.