818-2015 30102015 Agusto Vasquez Vail

30/10/2015 – PENAL

818-2015

Doctrina Es procedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando la Sala modifica la calificación jurídica de violación efectuada por el a quo, por la figura calificada de violación con agravación de la pena, rebasando los límites de la intangibilidad de la prueba, e incrementa la pena apoyada en los parámetros del móvil del delito y de la extensión e intensidad del daño causado, cuando de los hechos probados no se desprenden ambos criterios de ponderación de la pena.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, treinta de octubre de dos mil quince. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Agusto Velásquez Vail, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, el veintisiete de mayo de dos mil quince, en el proceso penal instruido en su contra, por el delito de violación con agravación de la pena. Interviene, además, el abogado Agusto Reyes Vicente Vicente, del Instituto de la Defensa Pública Penal. No figuró querellante adhesivo.

I. Antecedentes I.I Del hecho acreditado.

El tres de mayo de dos mil trece, aproximadamente a las veinte horas, el acusado Agusto Velásquez Vail, cuando la adolescente (...) (quince años), se encontraba en la carretera, Cantón Xecol del municipio de

Cajolá del departamento de Quetzaltenango, esperando bus para dirigirse hacia su residencia, el sindicado le salió por atrás, la tomó del suéter que vestía y la llevó a un terreno con milpa, ubicado frente a la parada de bus en donde esta se encontraba, le dijo que la iba a violar y que no fuera a gritar porque la mataría; como ella quería soltarse, le dio dos patadas en sus piernas, luego la tiró al suelo, le quitó el corte y el calzón, él se bajó el pantalón y calzoncillo, se colocó sobre ella diciéndole que si no se dejaba la iba a matar, le subió la blusa y le comenzó a besar los pechos, el cuello y la cara e introdujo su pene en la vagina. I.II Del fallo del tribunal de sentencia. El Juez Unipersonal del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, en sentencia de veintiocho de julio de dos mil catorce, declaró que Agusto Velásquez Vail, era autor responsable del delito de violación, por cuyo ilícito le impuso la pena de ocho años de prisión y al pago de manera parcial por quince mil quetzales, en concepto de daño moral. El hecho quedó acreditado con prueba testimonial, pericial y documental. El juzgador consideró tener la certeza en la autoría del acusado, porque durante el debate le fue despojado el status de inocencia, pues, se acreditó que el dominio del hecho

lo tuvo en todo momento y habiendo podido asumir una conducta distinta ejecutó su ilícito proceder, sin que existiera el más mínimo indicio que le favoreciera. Tanto en la acusación como en el auto de apertura a juicio, los hechos atribuidos fueron calificados como violación con agravación de la pena, pero, en atención a las acciones desplegadas por el acusado, contenidas en la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos acreditados (rubro tres de la sentencia), conforme al principio de legalidad, la prueba con valor positivo y con las facultades conferidas por el artículo 388 segundo párrafo del Código Procesal Penal, los hechos los calificó únicamente como violación y no con agravación de la pena, toda vez que, lo relativo al cuchillo que se dijo llevaba el acusado, la fiscalía no pudo probarlo; en cuanto a que participaron cinco personas de sexo masculino en la violación, tampoco quedó probado, pues, lo declarado por la víctima respecto ese extremo, no encontró sustento en ningún otro medio probatorio. Al imponer la pena señaló: a) antecedentes personales del procesado y la víctima –al primero no le aparecen antecedentes penales, la segunda, es una adolescente dedicada a su trabajo y a su familia-; b) móvil –satisfacer sus instintos sexuales aprovechando la vulnerabilidad de la víctima, causando grave daño, toda vez que, por el medio donde se desenvuelve se ha estigmatizado y por el desconocimiento que tenía respecto a relaciones sexuales, le afectó de manera irreparable su estima, el aspecto psicológico y moral-; c) circunstancias agravantes –no las contiene la acusación-. I.III Del recurso de apelación especial.Para efecto de resolver el presente recurso, también se hace referencia a la apelación especial por motivo de

agravantes –no las contiene la acusación-. I.III Del recurso de apelación especial.Para efecto de resolver el presente recurso, también se hace referencia a la apelación especial por motivo de fondo planteada por el Ministerio Público. La entidad recurrente en el primer sub-motivo: denunció inobservado el artículo 174 numeral 1º relacionado con los artículos 173 y 10, todos del Código Penal, porque no se tomó en cuenta que el acusado cometió el hecho delictivo con la acción conjunta de más de dos personas; estos actos se cometen en soledad y es la víctima, únicamente, la que refiere las circunstancias de los mismos. Se contó también con la declaración de la progenitora, ambos relatos fueron coherentes y de cuyas declaraciones se estableció la agravante indicada, circunstancia que no se acreditó en el apartado correspondiente, sin embargo, se dio la calificación jurídica como delito de violación y no el de violación con agravación de la pena, dejando de sancionar por este ilícito. Segundo sub-motivo: denunció interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, relacionado con los artículos 174 y 27 del mismo código, porque la pena impuesta no fue acorde con el hecho que se tuvo por acreditado, atendiendo al móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado a la menor de edad, así como las circunstancias agravantes de premeditación, abuso de superioridad y menosprecio a la ofendida, que concurrieron en

el hecho. Existió premeditación porque, con los actos externos realizados por el acusado, se reveló que la idea del delito surgió en la mente del mismo, con antelación suficiente a ejecutarlo, ya que de los hechos acreditados se denotó el dolo directo con que actuó, es decir que, lo ejecutó fría y reflexivamente. El abuso de superioridad física fue evidente y quedó acreditado, porque la adolescente al momento del hecho tenía quince años de edad y el acusado veintitrés años, es decir una diferencia de ocho años, aunado a la complexión física del incoado. Menosprecio a la ofendida, al ejecutar el hecho con desprecio a la niñez de la víctima. La conducta del procesado no solo vulneró el derecho a la libertad e indemnidad sexual de la menor, sino también la afectó psicológica y socialmente. Tales agravantes no forman parte del tipo penal y se encuentran establecidas en el artículo 27 del Código Penal, numerales 3, 6 y 18 respectivamente. Pidió la procedencia del recurso planteado y se condenara al procesado a la pena de diecisiete años con cuatro meses de prisión inconmutables. El procesado Agusto Velásquez Vail interpuso apelación especial por motivo de fondo y denunció violación del artículo 173 del Código Penal, que regula el delito de violación y principalmente en su elemento material, ya que la víctima no indicó qué le penetraron y por dónde. La norma exige que se establezca si le penetraron el pene o cualquier otro objeto, y si fue en el ano, la vagina o en la boca; circunstancias estas que no

quedaron demostradas con la declaración de la víctima ni con la declaración de la médico forense y su dictamen pericial, pruebas claves dentro del presente caso. Pidió se acogiera el recurso, en consecuencia, se anulara totalmente la sentencia recurrida y resolviendo en definitiva, se le absolviera del delito de violación y se ordenara su inmediata libertad. I.IV De la sentencia del tribunal de apelación especial. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, en sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil quince, por unanimidad declaró procedente el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público y como consecuencia, por decisión propia, modificó el numeral romano uno de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, y calificó jurídicamente el delito como violación con agravación de la pena e impuso, por dicho ilícito, la pena de quince años de prisión inconmutables. Declaró improcedente el recurso de apelación especial planteado por el sindicado. Consideró respecto de la impugnación del Ministerio Público, primer submotivo que, el a quo valoró positivamente la totalidad de la declaración de la víctima y no solamente un extracto, en la que manifestó “que habían cinco hombres más en la milpa y que fueron tres personas quienes la penetraron” y eso se relacionó con el relato de Carmelina Romero Carreto, a la que el juzgador le otorgó

valor probatorio, por eso concluyó que le asistía razón al apelante, en cuanto a la no aplicación de la ley sustantiva invocada. En el segundo sub-motivo, la Sala luego de analizar la forma en que el juzgador fundamentó la pena mínima a imponer, estableció que no era congruente, puesto que, si indicó que la víctima era vulnerable, que el daño causado fue grave por el medio en que se desenvolvía, y que este daño la afectaría irreparablemente psicológica y moralmente, la conclusión lógica y congruente sería que no se le impusiera la pena mínima. En cuanto a las agravantes dijo por qué no hacía pronunciamiento alguno, siendo para la alzada suficiente, tales argumentos; por ello, impuso la pena de nueve años de prisión, que ya incluye la extensión e intensidad del daño causado a la víctima y el móvil del delito, misma que aumentada en dos terceras partes por la agravación de la pena contenida en el artículo “174.1” del Código Penal, luego de las operaciones matemáticas quedó en un total de quince años de prisión inconmutables. Al pronunciarse en cuanto el recurso del procesado señaló que, del apartado tres, denominado determinación precisa ycircunstanciada del hecho que el juzgador estima acreditado, en la última línea se lee “… e introdujo su pene en la vagina de la agraviada” de este extracto, le fue fácil a la Sala concluir que el juez a quo a través de la valoración positiva de la prueba diligenciada en el debate, al aplicar la ley sustantiva al caso concreto y tomando en cuenta todos los elementos del tipo penal, la acción realizada por el acusado es constitutiva del delito de violación.

II. Motivo del recurso de casación

valoración positiva de la prueba diligenciada en el debate, al aplicar la ley sustantiva al caso concreto y tomando en cuenta todos los elementos del tipo penal, la acción realizada por el acusado es constitutiva del delito de violación.

II. Motivo del recurso de casación El procesado Agusto Velásquez Vail interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. En el primer sub-motivo denunció indebida aplicación del artículo 174 numeral 1 del Código Penal, toda vez que, la circunstancia de que en el hecho participaran tres personas no tiene fundamento fáctico en los hechos acreditados, y conforme al artículo 442 del Código Procesal Penal, el tribunal de casación está sujeto a los hechos que haya tenido por probados el tribunal de sentencia; de acuerdo a estos, no figuró la agravante específica contenida en la norma denunciada vulnerada y por ende, la conducta desplegada no encuadraba en el delito de violación con agravación de la pena, sino en el delito de violación regulado por el artículo 173 del Código Penal, no obstante, lo condenaron a la pena de quince años de prisión. Pidió lo absolvieran del delito de violación con agravación de la pena y lo declararan responsable del delito de violación y le impusieran la pena de ocho años de prisión.

En el segundo sub-motivo denunció violación del artículo 65 del Código Penal. Argumentó que, la Sala al aumentarle la pena hizo una interpretación indebida de dicha norma, principalmente respecto del móvil del

delito y la extensión e intensidad del daño causado. Para el móvil, no podría hablarse de violación si no existiera por parte del sujeto activo una satisfacción sexual, esto constituye un elemento del delito. En cuanto a la extensión e intensidad del daño, no tiene fundamento fáctico, porque todo delito independientemente del bien jurídico que proteja, afecta a la víctima en su estima, su aspecto psicológico y moral, pues, la ley a lo que se refiere es a las circunstancias directamente vinculadas a un incremento del injusto o a una mayor culpabilidad del autor. Además, no existen circunstancias agravantes, por ello, la Sala no debió aumentar la pena. Pidió se casara parcialmente la sentencia y resolviendo el caso conforme a la ley y doctrina aplicable se le impusiera la pena mínima por el delito de violación.

III. Alegatos en el día de la vista La vista pública se señaló para el veintidós de octubre del año en curso, a las doce horas. Las partes reemplazaron por escrito su participación oral, evacuando así la audiencia conferida. El Ministerio Público hizo las argumentaciones de su interés y pidió la improcedencia del recurso, como consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida; por su parte, el procesado Agusto Velásquez Vail y su abogado defensor Agusto Reyes Vicente Vicente, del Instituto de la Defensa Pública Penal, ratificaron los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición.

Considerando -ICámara Penal ha establecido el criterio jurisprudencial que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. La función de este órgano jurisdiccional, se encuentra circunscrita a determinar, si hubo o no una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada, y si de los mismos se extrae alguno de los parámetros establecidos en el artículo 65 del Código Penal. En ese contexto, Cámara Penal para verificar lo denunciado por el casacionista se basa en los hechos acreditados, ya que la denuncia gravita en torno a que no tiene fundamento fáctico: a) la circunstancia que la conducta cometida por el procesado haya sido con la acción conjunta de más de dos personas, y b) haber incrementado la pena mínima establecida para el delito de violación, apoyado en el móvil del delito –la satisfacción sexual-, y en la extensión e intensidad del daño causado –afectación de la víctima psicológica y moralmente-. -IIEl hecho acreditado, concretamente se resume así: el día, hora, lugar y modo relacionados, cuando la menor esperaba bus que la llevaría hacia su residencia, el procesado le salió por atrás y la llevó a un terreno con milpa ubicado frente a la parada en que se encontraba, como la adolescente quería soltarse, le dio dos patadas en sus piernas, luego la tiró al suelo, le quitó el corte y el calzón, él se bajó el pantalón y calzoncillo,

se colocó sobre ella, le subió la blusa y le comenzó a besar los pechos, el cuello y la cara e introdujo su pene en la vagina, lo anterior, bajo amenazas de matarla si no se dejaba.El artículo 173 del Código Penal, preceptúa “Violación. Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a si misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica. La pena se impondrá sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisión de otros delitos”. Los elementos materiales del delito de violación son: la imposición de yacer sin consentimiento del ofendido – hombre o mujer, niño, adolescente o adulto-, con violencia –física o moral-. El elemento subjetivo está integrado por conocer que se actúa contra la voluntad de la violada y el querer emplear violencia para el yacimiento. Los sujetos son: sujeto activo, es el que efectúa la conducta típica -Agusto Velásquez Vail-; sujeto pasivo, puede serlo cualquier persona –en el presente caso la adolescente-; el bien jurídico protegido es la

libertad e indemnidad sexual de las personas. La Sala afirmó que le asistía razón al apelante –Ministerio Público-, ya que el a quo valoró positivamente la declaración de la víctima, en la que manifestó “que habían cinco hombres más en la milpa y que fueron tres personas quienes la penetraron”, y eso lo relacionó con el relato de (....)–progenitora-, a quien su hija le dijo “que habían cinco hombres más y que tuvieron relaciones sexuales con su hija”, por eso concluyó el ad quem que el Juez Unipersonal de Sentencia al calificar la conducta realizada, inobservó el numeral 1º del artículo 174 del Código Penal, referente a la agravación de la pena y por ello modificó la calificación jurídica de violación, a la versión calificada de violación con agravación de la pena. Esta Cámara estima que, de los hechos que el juzgador tuvo por acreditados, la acción ejecutada por el procesado encuadra únicamente en los supuestos de hecho del delito de violación, toda vez que, el a quo no tuvo por probado lo relativo a la participación de cinco personas de sexo masculino, pues el sentenciante en su conclusión fáctica al valorar positivamente la declaración de la víctima, solo tuvo por probada la participación del procesado, ya que fue reconocido plenamente por la ofendida, como el esposo de su prima, y en cuanto a esto, lo relacionó con los restantes testigos, peritos y documentos. Por ello, se establece la existencia del agravio señalado en el primer sub-motivo planteado, pues la Sala no se limitó a determinar si

hubo o no una correcta adecuación de los hechos acreditados a la figura típica aplicada, sino que, rebasó los límites de la intangibilidad de la prueba, al revalorar las declaraciones de la adolescente y su progenitora, y dio por acreditada la concurrencia, en el hecho, de más de dos personas, con ese fundamento, calificó la conducta del procesado como violación con agravación de la pena, con la consecuente imposición de la pena respectiva. Al respecto, es importante referir que, el acto procesal de valoración de prueba corresponde con exclusividad al tribunal de sentencia, por ser este quien la percibe directamente y extrae de ella los elementos probatorios para acreditar los hechos contenidos en la acusación, necesarios para emitir juicio de condena, frente a lo cual, al tribunal revisor le corresponde solamente verificar la razonabilidad de la decisión. La Sala, al revisar en alzada la sentencia del tribunal –aun por motivo de fondo-, debe respetar lo regulado en el artículo 430 del Código Procesal Penal -principio de intangibilidad de la prueba-, que prohíbe hacer mérito de esta o de los hechos que se hayan probado conforme a las reglas de la sana crítica razonada; esto es porque esa acción, como quedó indicado, por delegación de la ley únicamente le corresponde al tribunal de sentencia su acreditación. Dicha prohibición también es aplicable para el recurso de casación, de esa cuenta, a esta Cámara también le está impedido descender a examinar las pruebas y los hechos acreditados, ya sea

para modificarlos, completarlos o desconocerlos. -IIIEn cuanto al agravio señalado en el segundo sub-motivo, concerniente a que la Sala interpretó indebidamente el artículo 65 del Código Penal, al incrementar la pena en su rango mínimo, soportado en los parámetros del móvil del delito y la extensión e intensidad del daño causado; no se podría hablar de violación si no existiera en el sujeto activo una satisfacción sexual, por constituir un elemento del delito y no el móvil; aunado a que, todo delito afecta a la víctima en su estima, en lo psicológico y moral, independientemente del bien jurídico que protege, no siendo aquello fundamento factico para la extensión e intensidad del daño causado; además, de la inexistencia de circunstancias agravantes. En la imposición de la pena, el tribunal de juicio debe realizar una labor ponderativa de los criterios de cuantificación judicial de la pena contenidos en el artículo 65 del Código Penal que se desprendan de los hechos acreditados.Para el tribunal de apelación no resultó congruente la pena mínima impuesta por el juzgador, ya que si consignó que la víctima era vulnerable y que el daño que se le causó había sido grave por el medio donde se desenvolvía, que la afectaría irreparablemente psicológica y moralmente, por eso, impuso la pena de nueve años de prisión, tomando en cuenta la extensión e intensidad del daño causado a la víctima y el móvil del delito, la que aumentada en dos terceras partes por la agravación de la pena contenida en el artículo 174

numeral 1º del Código Penal, dio un total de quince años de prisión inconmutables. Es de hacer notar que, el móvil del delito lo constituirá aquellos motivos que demuestren una mayor perversidad de la conducta delictiva, aquellos ligados al odio, la venganza, la avaricia o en general, abyectos. Por el contrario, cuando la conducta delictiva tenga origen en sentimientos generosos aunque extraviados, o esté estimulada por la desesperación causada por una mala situación económica podrá concluirse una menor culpabilidad de la conducta. No hay que confundir el móvil con la finalidad del delito, como en el presente caso que el a quo acreditó que el móvil fue “conseguir satisfacer sus instintos sexuales, aprovechándose de la vulnerabilidad de su víctima”, lo manifestado por el sentenciante no podía constituir el móvil del delito, pues su actuar fue congruente con la finalidad perseguida. En la extensión e intensidad del daño causado, se trata de valorar el grado en que ha sido lesionado o puesto en peligro el bien jurídico protegido en el delito correspondiente, en este caso, la libertad sexual de la adolescente, lo que no lo constituye el daño en su estima, psicológico y moralmente, ya que este daño es secuela de la agresión física cometida. De los hechos acreditados no se deduce la existencia del móvil del delito ni la extensión e intensidad del daño causado; el hecho que el juzgador haya tenido por establecidos dichos parámetros, bajo esas circunstancias, no importa porque ello no tuvo repercusión jurídica en la imposición de la pena, pues se le impuso al procesado la mínima contemplada para el delito de violación. Por lo anteriormente considerado, esta Cámara concluye que, el recurso de casación debe ser declarado

impuso al procesado la mínima contemplada para el delito de violación. Por lo anteriormente considerado, esta Cámara concluye que, el recurso de casación debe ser declarado procedente, lo que así se hará en el apartado respectivo, haciendo las demás declaraciones pertinentes. Leyes aplicables Artículos citados y: 1, 2, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 11, 11 Bis, 14, 17, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92; 16, 57, 58 inciso a), 59, 74, 76, 79 inciso a), 141, 142, y 143 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, ambos decretos del Congreso de la República y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, por unanimidad al resolver declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado Agusto Velásquez Vail, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, el veintisiete de mayo de dos mil quince. II) Casa la sentencia recurrida, y como consecuencia, declara autor responsable al procesado

Agusto Velásquez Vail, del delito de violación, por cuyo ilícito penal le impone la pena de ocho años de prisión inconmutables, con abono de la efectivamente sufrida desde el momento de su aprehensión, deberá hacerla efectiva en el centro de cumplimiento de condenas que designe el Juzgado Segundo Pluripersonal de Ejecución Penal del departamento de Quetzaltenango. III) Queda con vigencia los numerales romanos del dos al cinco (del II al V) de la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango, el veintiocho de julio de dos mil catorce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.