86-2019 11052020 Superintendencia de Administracion Tributaria

11/05/2020 - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO

86-2019

Recurso de casación interpuesto por la Superintendencia de Administración Tributaria, contra la sentencia emitida el veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, por la Sala Cuarta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. DOCTRINA Violación de ley por contravención Es procedente este submotivo, cuando la Sala sentenciadora al resolver el asunto sometido a su conocimiento, contraviene el texto de las normas que son pertinentes para resolver la controversia.

LEYES ANALIZADAS Artículos: 621 inciso 1° del Código Procesal Civil y Mercantil; 4 inciso 3 literal a) y 84 inciso 2 literal d) de la

Ley de Actualización Tributaria.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CÁMARA CIVIL SENTENCIA Guatemala, once de mayo de dos mil veinte.

1. Integrada con los suscritos Magistrados, de conformidad con el punto segundo del Acta número cuarenta y cinco guion dos mil diecinueve de fecha once de octubre de dos mil diecinueve, correspondiente a sesión extraordinaria de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el artículo 71 de la Ley del Organismo Judicial y la Opinión Consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad el ocho de octubre de dos mil diecinueve, expediente cinco mil cuatrocientos setenta y siete guion dos mil diecinueve. II) Se tiene a la vista para resolver el recurso de

casación interpuesto en contra de la sentencia emitida por la Sala Cuarta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

I. Interponente: Superintendencia de Administración Tributaria, que actúa a través de su mandataria especial judicial con representación, Silvia Janeth Marine Guzmán Montufar.

II. Parte contraria: Banco de América Central, Sociedad Anónima, a través de su mandatario judicial y especial con representación Carlos Enrique Godínez Hidalgo.

III. Tercero: Procuraduría General de la Nación, que actúa a través de su personero, José Raúl Herrera

González.

CUESTIONES DE HECHO

I. La Superintendencia de Administración Tributaria realizó y confirmó ajuste a la entidad Banco de América Central, Sociedad Anónima, por haber omitido la retención del impuesto sobre la renta, por la distribución y pago de dividendos, realizado a través de la capitalización de utilidades por un monto de ciento ochenta y tres millones, quinientos diecisiete mil setecientos quetzales exactos,

(Q183,517,700.00) en el mes de noviembre de dos mil catorce.

II. Por no estar conforme con lo anterior, la contribuyente presentó revocatoria, la cual se declaró sin lugar por el Tribunal Administrativo Tributario.

III. En contra de esa resolución, la contribuyente promovió proceso contencioso administrativo.

RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDALa Sala declaró con lugar la demanda promovida y revocó la resolución administrativa. Para el efecto

consideró: «… La parte actora adujo que acordó la capitalización de utilidades, con base en los artículos 207 y 208 de Código de Comercio, es decir, que las utilidades retenidas se convirtieron en capital; entonces, señaló que las acciones que se suscribieron fue resultado de la capitalización, es decir, el aumento de capital lo pagó con las utilidades retenidas las que se convirtieron en capital. Por su parte, la administración tributaria señaló que el contribuyente sí distribuyó utilidades, capitalizándolas; es decir, entregó a cada accionista una parte proporcional de las nuevas acciones que se emitieron producto de la capitalización, constituyendo las nuevas acciones una renta proveniente de los derechos que tienen como accionistas de la empresa, conforme la Ley del Impuesto sobre la Renta, no siendo aplicable el Código de Comercio; por tal razón la capitalización de las utilidades y el reparto de las mismas, en forma de acciones, corresponden a una distribución y pago en especie de dividendos, tipificadas como capital mobiliario (…) el hecho generador, conforme el artículo 31 del Código Tributario, se define que “es el presupuesto establecido en la ley, para tipificar el tributo, y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.” La Corte de Constitucionalidad de Guatemala lo ha definido, así: “es el supuesto abstracto previsto por la norma jurídica para configurar el tributo, y cuando ese hecho hipotético se produce en la realidad, convirtiéndose en hecho concreto, surge la obligación tributaria (…) El artículo 2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta dispone que se

gravan las siguientes rentas según su procedencia: “1. Las rentas de las actividades lucrativas. 2. Las rentas del trabajo. 3. Las rentas del capital y las ganancias del capital. Sin perjuicio de las disposiciones generales, las regulaciones correspondientes a cada categoría de renta se establecen y el impuesto se liquida en forma separada, conforme a cada uno de los títulos de este libro. Las rentas obtenidas por los contribuyentes no residentes se gravan conforme a las categorías señaladas en este artículo y las disposiciones contenidas en el título V de este libro.” Deduciéndose que el impuesto sobre la renta grava cualquier beneficio o ingreso generados por capitales, bienes, servicios y derechos. Por su parte, el artículo 4 numeral 3, de la mencionada ley, señala que, con forma general, “son rentas de fuente guatemalteca las derivadas del capital y de las ganancias de capital, percibidas o devengadas en dinero o en especie, por residentes o no en Guatemala (…) el cual concuerda con el 84, al señalar que las rentas gravadas se clasifican, entre ellas, en “d. La distribución de dividendos, ganancias y utilidades independientemente de la denominación o contabilización que se le dé.” Es decir, la norma mencionada prevé como hecho generador del impuesto sobre la renta a las ganancias de capital que se paguen en efectivo o en especie, considerando renta gravada la distribución de dividendos, ganancias y utilidades. Disponiendo, en el artículo 104 que el tipo impositivo aplicable al pago de esa renta gravada es del cinco por ciento (…) Ahora bien, el Código de Comercio, en el artículo 207 permite

que el pago de aumento de capital social se pueda hacer por capitalización de utilidades o de reservas; y, el mismo cuerpo legal, en el artículo 208 prevé que, en caso de esa capitalización, “las nuevas aportaciones sociales, o las acciones de la nueva emisión tendrán las mismas características que las anteriores. Las nuevas aportaciones sociales o las acciones de esta nueva emisión, se asignarán gratuitamente a los socios o accionistas en proporción directa de las acciones que tuvieren a la fecha en que se acordó el aumento (…) La controversia en el presente caso radica en si el contribuyente, dada la capitalización de utilidades retenidas que hizo en el momento oportuno, mediante acciones, pagó y distribuyó dividendos a la Corporación Latinoamericana de Finanzas, Sociedad Anónima, y en ese concepto –pago de dividendosdejó de retener el porcentaje del cinco por ciento en concepto del impuesto sobre la renta. Entonces, para poder determinar qué fue lo que realizó la contribuyente en el caso que se analiza, se hace necesario señalar que los dividendos son “Parte de los beneficios netos de una sociedad mercantil oficialmente declarado por el consejo de administración para ser distribuido entre los accionistas (…) Por consiguiente, distribuir utilidades por dividendos es entregar el provecho, fruto o interés obtenidos en el ejercicio fiscal correspondiente a los socios según corresponda a cada uno, por el capital accionario que tenga y haya aportado a la sociedad. Es decir que para que se distribuyan dividendos deben existir utilidades (provecho, fruto o interés) y que el máximo órgano social determine que las utilidades se repartan entre los asociados o por el contrario, no se

repartan, porque las utilidades, antes de ser distribuidas a los socios, constituyen un patrimonio social, se convierten en acreencias a favor de los accionistas en el momento en el cual se acuerda su distribución, entonces, el dividendo es un derecho a favor del accionista (…) debe señalarse que el contribuyente sí realizó capitalización de utilidades, en el periodo que se auditó, hecho que aceptó expresamente la administración tributaria, tanto en la explicación del ajuste como en la contestación de demanda, lo cual denota que el contribuyente decidió no distribuir las utilidades si no capitalizarlas, por lo que las retuvo. Quedó probado que el contribuyente en el Acta número cero cuatro guion catorce AGAO, celebrada el veintiuno de noviembre de dos mil catorce, folio ciento quince del expediente administrativo, en el punto cuarto, decidió capitalizar las utilidades retenidas por un monto de ciento ochenta y tres millones quinientos diecisiete mil setecientos quetzales (Q183,517,700.00), correspondientes a un millón ochocientos treinta y cinco mil ciento setenta y siete acciones ordinarias, documento al cual se le otorga valor probatorio al no impugnarse su autenticidad, los cuales denotan que el contribuyente sí realizó la capitalización aducida y que no acordó la distribución de utilidades como lo asevera la administración tributaria (…) en nuestro país, Guatemala, no se puede aseverar que la emisión de acciones por capitalización constituyan el pago de dividendos por acciones, porque, como se dijo anteriormente, la capitalización de utilidades retenidas dan

lugar a que esas utilidades pasen a favor de la contribuyente, ya que mientras no se decida, por el órgano respectivo, su distribución entre los socios, no son considerados dividendos; por lo tanto, no es un hecho generador (…) Se considera que el ajuste motivo de litis contraviene el principio de legalidad contenido en el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el cual exige que el hecho generador de un impuesto esté claramente determinado y que este solo lo puede establecer el Congreso de la República, en la ley, porque se pretende imponer, sin que la ley de la materia lo regule, como hecho generador la capitalización de utilidades y la entrega gratuita de acciones dada esa capitalización, cuando es obvio que por medio de la capitalización de utilidades no se acordó la distribución de dividendos y que laemisión gratuita de las acciones a favor de los socios no constituye el pago de utilidades, porque el pago de las utilidades no se acordó y lo que se acordó fue la distribución de la capitalización de utilidades por acciones. Entonces, se puede decir que al no mandarse la distribución de utilidades lo que se genera es la capitalización de los dividendos impagados y el incremento de patrimonio de la sociedad, lo cual hizo la contribuyente, según se indicó en el acta mencionada, pero una vez se ordena la distribución entonces esas utilidades pasan a ser dividendos que corresponden por derecho al accionista (…) la mencionada norma de contabilidad, numeral veintiocho, establece como sinónimos la capitalización de ganancias con capitalización de beneficios; y establece que por esa capitalización, se pueden ofrecer acciones ordinarias a los accionistas

actuales sin exigir contraprestación alguna, lo cual permite que las acciones ordinarias en circulación aumenté sin incrementar los recursos, tal como lo señaló la experta. Aunado a ello el Tribunal considera que la contribuyente, al aumentar su capital autorizado, cumplió con hacerlo por capitalización de utilidades, lo cual lo permite el artículo 207 del mismo cuerpo legal (…) Definitivamente, el Tribunal estima que la distribución de utilidades, independientemente de cómo se acuerde su distribución, constituye pago de dividendos, que está afecta al pago del impuesto sobre la renta, conforme el artículo 4 numeral 3) de la Ley de Actualización Tributaria; y, por ende, esa distribución, aunque haya sido en especie, es un hecho generador más del mencionado impuesto, teniendo el contribuyente, la obligación de retener el cinco por ciento del mencionado impuesto, por el valor indicado; sin embargo, en el presente caso, el contribuyente no tenía la obligación de retención indicada al probarse que no distribuyó utilidades, como lo aseveró la administración tributaria. No obstante que este Tribunal, en un caso similar, sostuvo el criterio de que la capitalización de utilidades retenidas estaba sujeta al pago del impuesto sobre la renta; al tener obligación de analizar los casos de forma objetiva, atendiendo los argumentos de las partes y la pruebas aportadas en cada uno, en este caso, se aparta del criterio mencionado, porque en el caso particular, la contribuyente probó, especialmente con el informe de la experta, que la capitalización mencionada lo único que permitió fue

aumentar el capital social de la entidad, sin alterar el patrimonio de los accionistas; es decir, no denotó ningún beneficio, interés o utilidad y que este fuera distribuido por medio de las acciones que, la administración tributaria, calificó de capital mobiliario. A parte de eso, cabe señalar que, mientras ese criterio no constituya doctrina, el Tribunal no está obligado a obedecer y mantenerlo, en virtud que la Corte de Constitucionalidad respecto a la violación de la jurisprudencia señaló que “Incurre en violación al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República, la Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil, cuando al emitir el fallo de casación, omite tomar en cuenta la doctrina legal sentada por esta Corte, la cual de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, es de observancia obligatoria.” Expediente 1734-2014. De ahí que arribe a la conclusión de que el ajuste motivo de litis no tiene asidero legal, pues no quedó probado que el contribuyente haya distribuido utilidades y las haya pagado con acciones. Por consiguiente, el Tribunal estima que la presente demanda debe ser declarada con lugar (sic)…». MOTIVO Y SUBMOTIVO INVOCADOS Motivo de fondo Submotivo Violación de ley por contravención de los artículos 4 inciso 3 literal a) y 84 inciso 2 literal d) de la Ley de Actualización Tributaria. CONSIDERANDO I Violación de Ley I.1 Violación del artículo 4 inciso 3 literal a) de la Ley de Actualización Tributaria

La Superintendencia de Administración Tributaria argumentó: «… la Sala (…) al emitir el fallo correspondiente, y resolver declarada con lugar la demanda incoada por la entidad BANCO DE AMERICA CENTRAL, SOCIEDAD ANÓNIMA, lo hace en clara contravención de la norma contenida en el artículo cuatro (4) numeral tres (3) y su literal a), cuando en esta de manera concreta se indica: “Artículo 4. Rentas de fuente guatemalteca. Son rentas de fuente guatemalteca, independientemente que estén gravadas o exentas, bajo cualquier categoría de rentas, las siguientes: (…) 3. RENTAS DE CAPITAL: Con carácter general, son rentas de fuente guatemalteca las derivadas del capital y de las ganancias de capital, percibidas o devengadas en dinero o en especie (…) es así que puede evidenciarse, que en efecto la generación de nuevas acciones (EN ESPECIE), en efecto son generadoras de rentas de fuente guatemalteca, en el caso que nos ocupa, establecido ha quedado con las constancias tanto administrativas como judiciales, que la entidad contribuyente a través de la Asamblea de Accionistas, decidió tomar la decisión de que respecto a LAS UTILIDADES RETENIDAS, NOVIEMBRE DE 2014, era conveniente capitalizar dichas utilidades y para el efecto señalo dentro del acta correspondiente, que debían emitirse y distribuirse la acciones correspondientes, entre los acciones, (como sujetos pasivos de la obligación tributaria), evidenciándose así una distribución de dichas acciones a los socios de la entidad contribuyente,

generándose así una fuente de renta guatemalteca de las ganancia de capital que fueron distribuidas en especie, a los accionistas, es así que al revisar la sentencia de mérito y establecer que la Sala sentenciadora indica en su fallo, el contribuyente si realizó la capitalización aducida y que no acordó las distribución de utilidades como lo asevera la administración tributaria, sin embargo al tenor de lo regulado en la norma que se denuncia como infringida, es renta de fuente guatemalteca la ganancia de capital ya sea percibida odevengada en dinero o EN ESPECIE, indicando en sus distintas literales los dividendos, UTILIDADES, BENEFICIOS y CUALESQUIERA OTRAS RENTAS DERIVADS DE LA PARTICIPACIÓN O TENENCIA DE ACCIONES, la sala en el fallo que se impugna, aplica la norma que se denuncia como infringida, se advierte que no le da un alcance, efectos o sentido distinto al que se le otorgó, sin embargo al concluir en el fallo, resuelve que es procedente la pretensión del actor, toda vez que indica que no se realizó ninguna distribución de utilidades, al haberse únicamente acordado la capitalización de la mismas, de ahí que se desprenda el actuar contrario a la ley en que incurre la Sala, puesto que al no respetar el tenor literal de lo regulado en la norma que se denuncia como infringida, estima que la emisión y distribución de las acciones, en efecto deben considerarse como renta de fuente guatemalteca, que al provenir de las UTILIDADES OBTENIDAS

DURANTE UN PERIODO, están sujetas al pago del Impuesto Sobre la Renta, la contravención radica en que la Sala actuando de acuerdo al principio del Iura Novit Curia, conoce de las normas, las aplica e interpreta de manera adecuada, sin embargo resuelve en contraposición a lo regulado en ellas, nuevamente insistimos que consideramos que se incurre en el vicio denunciado al concluir la sala que la emisión y distribución de las acciones, no puede considerarse como una DISTRIBUCION DE UTILIDADES EN ESPECIE, de acuerdo a lo que se regula en la norma señalada como infringida (…) »… de haberse aplicado en irrestricta observancia a letra del contenido de la norma que se denuncia como infringida, la Sala Sentenciadora, hubiese denotado, que la capitalización de utilidades realizada por la entidad contribuyente, en la que se acordó la EMISION Y DISTRIBUCION DE ACCIONES entre los accionistas, en efecto genera una renta de fuente guatemalteca de ganancias de capital (sic)…». Alegaciones La entidad Banco de América Central, Sociedad Anónima, al respecto consideró: «… La postura de mi representada ha sido que no está legalmente obligada a realizar la retención que SAT pretende, en virtud que la capitalización de utilidades NO CONSTITUYE NI ES IGUAL, AL PAGO DE DIVIDENDOS EN ESPECIE, y en consecuencia, esta operación societaria no encuadra en ningún supuesto jurídico contemplado en la Ley de Actualización Tributaria, Decreto 10-2012 del Congreso de la República, como hecho generador en los artículos 4, numeral 3, ni en el artículo 84, numeral 2, inciso d), del Impuesto Sobre la Renta, sobre los cuales

SAT fundamentó su determinación de oficio, y por lo tanto, no tiene obligación legal de retener el impuesto al no estar gravada tal operación en la ley (…) »… en el caso que nos ocupa, no hay ni una sola prueba que demuestre el acuerdo de accionistas para distribuir utilidades (pago de dividendos), contrario sensu existe prueba que se acordó capitalizarlas, y los movimientos contables quedaron demostrados que son los clásicos de una capitalización de utilidades. »Por supuesto, cuando se capitalizan las utilidades, se emiten acciones, pero esas acciones no son pago de dividendos en especie. Las acciones que se emiten corresponden al pago del capital (no utilidades) y se entregan a los accionistas de manera gratuita, precisamente, porque ellos simplemente están recibiendo la representación de su participación conforme el haber social de la emisora, ya que se insiste NO HUBO EN NINGÚN MOMENTO ACUERDO SOCIAL DE DISTRIBUIR Y REPARTIR DIVIDENDOS (…) »En conclusión: si bien, tanto en la capitalización de utilidades, como en la distribución de dividendos en especie (acciones, por ejemplo), el accionista recibe acciones, en el primer caso, el accionista las recibe de forma gratuita porque únicamente representan el valor de su participación, que no varió al realizar el acto de la capitalización. En el caso de la distribución de dividendos en especie, la sociedad reduce parte de su haber social (activos) y se los entrega a los accionistas, entregándole (en el ejemplo) acciones, las cuales en todo caso deben ser de otra sociedad, pues existe la limitación legal de la sociedad de disponer de sus propias

acciones según el artículo 111 del Código de Comercio (…) »… La razón por la cual señalamos que no existe incremento en el patrimonio derivado de la capitalización de utilidades es porque la capitalización de utilidades no incrementa el haber social, simplemente opera el traslado de una cuenta de capital a otra cuenta de capital, tal y como quedó evidenciado dentro del proceso a través de la Exhibición de Libros correspondientes. El incremento o decremento del valor de la participación societaria se produce con las utilidades o pérdidas. Cuando se emiten acciones, solo se representa ese incremento de capital en títulos, pero no hay distribución de dividendos, utilidades o ganancias. »El accionista no incrementó su patrimonio a través de la emisión y entrega de acciones por capitalización como si fuera una distribución de dividendos. El accionista incrementó su patrimonio desde el momento que se tuvo utilidades, la emisión y entrega de acciones simplemente representó el valor del incremento en títulos de acciones. En este caso, debe hacerse notar que dicho incremento en el patrimonio no se encuentra afecto al Impuesto Sobre la Renta, sino hasta en el momento en el cual se vende la acción y se genera una ganancia de capital (…) »… Claramente, la intención de capitalizar no es una forma de evitar pagar impuestos en la distribución de dividendos. Capitalizar tiene un propósito de dotar de más recursos a la sociedad para el cumplimiento de sus fines (y potencialmente generar más utilidades) y también tiene el efecto de fortalecer el haber social en beneficio de todos sus acreedores (…) »La capitalización de las utilidades, no se contempla como hecho generador en la ley que regula el

Impuesto Sobre la Renta, por lo que no hay impuesto aplicable. Esto es lógico porque las utilidades no seestán transfiriendo fuera de la sociedad. Las utilidades siguen formando parte del haber patrimonial y, como consecuencia, siguen siendo de ella. Con la capitalización de utilidades, simplemente se registra un cambio en la ecuación patrimonial. Las utilidades retenidas dejan de ser utilidades retenidas y se convierten en capital (sic)…». La Procuraduría General de la Nación expuso lo siguiente: «… la Sala sentenciadora en la sentencia ahora recurrida, incurre en violación de ley por contravención ya que el artículo 4 numeral 3) del Decreto 10-2010 del Congreso de la República, era la norma pertinente al caso en particular y que no fue aplicada en el fallo, pues los contribuyentes deduciéndose que el Impuesto Sobre la Renta se grava cualquier beneficio o ingreso generados por capitales, bienes, servicios y derechos (…) como lo hace ver la administración tributaria que la contribuyente decidió capitalizar las utilidades retenidas los cuales denotan que el contribuyente si realizó la capitalización aducida y no acordó la distribución de utilidades como lo hace ver la casacionista. De haberse aplicado en irrestricta observancia al tenor de lo dispuesta en dicho artículo en ningún momento se le hubiera reconocido dicho beneficio por parte de la sala sentenciadora, que la capitalización de utilidades realizada por la contribuyente, en la que se acordó la emisión y distribución de acciones entre los accionistas, en efecto

genera una renta de fuente guatemalteca de ganancias de capital percibida o devengada en especie, de las utilidades percibidas durante un período determinado (sic)…». I.2 Violación del artículo 84 inciso 2 literal d) de la Ley de Actualización Tributaria La Superintendencia de Administración Tributaria argumentó: «… Teniendo por respetados los hechos que la sala tuvo por acreditados, el vicio en que incurre la sala sentenciadora, es más que evidente, al establecerse que en efecto aplica la norma adecuada para la resolución de la controversia, la interpreta dándole el sentido, efectos y alcance que le corresponde, sin embargo al igual que en el anterior submotivo, al concluir en el fallo que se impugna, en clara contravención del contenido de la norma, resuelve que no es procedente el ajuste formulado por mi representada, indicando que se probó que no se dio la distribución de utilidades, situación que discrepa en mucho del contenido de la norma pues el artículo que se denuncia como infringido claramente regula: “Artículo 84. Campo de aplicación. Las rentas gravadas de conformidad con el artículo anterior se clasifican en: (…) 2. Rentas del capital mobiliario. Constituyen rentas del capital mobiliario: (…) d. La distribución de dividendos, ganancias y utilidades, independientemente de la denominación o contabilización que se le dé. (…)” puede entonces advertirse, que la norma expresamente establece, que se consideran rentas gravadas, la DISTRIBUCIÓN de UTILIDADES, INDEPENDIENTEMENTE (adv. Con independencia (…) Es decir, la norma otorga la posibilidad a los

contribuyentes que de manera libre, independiente, puedan denominar o contabilizar la citada distribución de utilidades, es así que en el caso que nos ocupa, al momento de resolverse por la Asamblea de Accionistas, la capitalización de las UTILIDADES, ordenándose la EMISION Y DISTRIBUCIÓN DE LAS ACCIONES, a los accionistas, de manera automática, se advierte que en efecto se dio una distribuciones de utilidades, denominada y contabilizada como capitalización de utilidades, que en efecto se dio una distribución en especie, a través de la emisión de las acciones las cuales de conformidad con lo acordado fueron distribuidas a los accionistas, es pues evidente que si surgió un hecho generador, el cual se encuadra sujeto al pago del impuesto sobre la renta y de ahí surgió la razonabilidad del ajuste formulado (…) »INCIDENCIA DEL SUBMOTIVO EN EL FALLO: »De haberse observado de manera irrestricta el contenido de la norma que se denuncia como infringida, la sala sentenciadora, hubiese advertido que la norma señala que independientemente de la denominación o contabilización que se dé a la distribución de utilidades, esta se encuentra afecta al pago del impuesto sobre la renta, es así que se prevé en la norma denunciada, que la distribución de utilidades se da, aun cuando de manera libre la entidad que efectúa dicha distribución, decida denominarla y contabilizarla de la manera que desee, es así que en el caso que nos ocupa, la entidad BANCO DE AMERICA CENTRAL, SOCIEDAD ANÓNIMA, decidió denominar y contabilizar CAPITALIZACIÓN DE UTILIDADES, sin embargo también

acordó la EMISIÓN Y DISTRIBUCION de las acciones que se generaron consecuencia de la capitalización, dándose en efecto todos los supuestos enunciados en la ley, para que se diera un hecho generador afecto al pago del impuesto que se ajustó, sin embargo la sala sentenciadora, estima en su fallo, que al haberse dado una CAPITALIZACION DE UTILIDADES, no existió una distribución de utilidades, contraviniendo así el contenido del artículo ochenta y cuatro (84) numeral dos (2) literal d) de la Ley de Actualización Tributaria (sic)…». Alegaciones La entidad Banco de América Central, Sociedad Anónima, al respecto argumentó: «… la Administración Tributaria indica que se da la contravención de la norma, porque a decir de la Sala, al tener por probado que no hubo distribución de utilidades contradice el precepto legal que estima infringido. »De lo anterior se infiere que el análisis de SAT es antitécnico y erróneo, puesto que por la apreciación que de los hechos probados hizo la Sala, considera se da contravención de la norma, situación que no se puede dar, ya que en el submotivo objeto de análisis la contravención debe darse al momento de aplicar la norma en forma contraria a su contenido, y no con base a los hechos que la Sala tuvo por probados (…) »… Sin perjuicio de lo indicado en cuanto al señalamiento deficiente de la norma denunciada, y en suposición de que se refiere al artículo 4, numeral 3, inciso a) de la Ley de Actualización Tributaria, contenida en elDecreto 10-2012, es de hacer ver a este tribunal que la casación de todas maneras no procede, toda vez que

dicha norma NO FUE APLICADA al momento de resolver. »Se debe atender que APLICAR una norma al momento de resolver quiere decir, subsumir los hechos concretos de un caso particular a los supuestos jurídicos establecidos en la misma, para dar solución a la litis. Es decir, analizar el contenido de una norma, si los hechos concretos encuadran dentro de los supuestos regulados dentro de la misma, entonces resolver con base a la misma. »En el presente caso SAT aduce que se aplicó la norma cuya infracción denuncia, dándole el sentido y alcance que le corresponde, pero que la contraviene al resolver. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la Sala sentenciadora NO APLICÓ la norma al momento de resolver, puesto que, lo que hizo fue analizar la misma, para determinar que supuestos regula dicha norma, y al determinar que dentro de la misma no encuadran los hechos que se tienen por probados NO APLICA dicha norma (…) »En conclusión, la Sala analiza la norma denunciada, pero no resuelve sobre la misma, es decir no la aplica, pues se decanta en establecer que la operación acordada y realizada por mi representada, la capitalización de utilidades regulada en el artículo 207 y 208 del Código de Comercio, no esta establecida como hecho generador dentro de la norma cuya infracción se denuncia, por lo que concluye que el ajuste viola el artículo 239 constitucional al pretender el pago de un impuesto sobre un hecho que no está tipificado en ley como hecho generador, apl