870-2016 25102016 MP

25/10/2016 – PENAL

870-2016

DOCTRINA Cuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el único referente fáctico para definir la justeza de la sentencia recurrida, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia. El esfuerzo analítico del tribunal consiste en revisar la adecuación de esos hechos a una figura típica, por lo que queda fuera de este análisis la valoración probatoria a través de la cual el juez de primera instancia los ha acreditado. En el presente caso, es un hecho acreditado que el acusado realizó actos con fines sexuales o eróticos a la menor víctima, utilizando violencia psicológica, lo cual encuadra perfectamente en el artículo 173 Bis del Código Penal, con la agravación de la pena contenida en el numeral 5º del artículo 174 del Código Penal. El fundamento de la agravante que se aplica, es la condición del acusado como ex conviviente de la madre de la menor agredida, derivado de que en tal condición resulta más reprochable su actuar, en virtud de la relación de orden familiar que habría mantenido con la menor y la confianza entre ambos que habría generado tal relación, confianza de la que habría abusado el agente para consumar el delito y que determina la base de la agravante alegada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veinticinco de octubre dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el

Ministerio Público, por medio de la agente fiscal Gloria Lisbett Monterroso García, contra la sentencia de veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Escuintla, dentro del proceso seguido contra Horacio Eloy Girón Orellana por el delito de agresión sexual. El procesado actuó con el auxilio de la abogada del Instituto de la Defensa Pública Penal, Lilian Thelma Eugenia Montoya Mendoza.

I. ANTECEDENTES A) De la acusación. Que el acusado Horacio Eloy Girón Orellana, el día trece de marzo de dos mil quince, a las catorce horas con treinta minutos aproximadamente, cuando se encontraba en el interior (...), del municipio y departamento de Escuintla, en compañía de su hija (...), de siete años de edad, hija de su exconviviente; le dijo a la menor que fueran al cuarto y, estando allí, realizó actos con fines sexuales o eróticos con la menor, levantándole la falda del uniforme, le bajó la ropa interior y después le tocó la vagina con su pene por un momento; después le dijo que no le contara a nadie, ni a su mamá porque se iba a enojar. La menor en su declaración testimonial informó que estos actos ocurrieron en tres ocasiones, que las primeras dos veces usted tocó la vagina de su hija con los dedos.

B) De los hechos acreditados. El Tribunal de Sentencia estimó acreditados los hechos ilícitos descritos en el marco fáctico de la acusación por las cuales se inició juicio penal al procesado.

C) De la resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Escuintla, dictó sentencia condenatoria el once de noviembre de dos mil quince y declaró al sindicado responsable del delito de agresión sexual en contra de la menor (...), por lo que le impuso una pena de cinco años de prisión "conmutables". Consideró, que la reconstrucción plasmada en el hecho tenido por acreditado, permitía establecer que el treinta y uno de mayo de dos mil quince, en la residencia ubicada en la séptima calle cinco - noventa y cuatro de la zona tres de la colonia Los Portales, departamento de Escuintla, concurrió en el presupuesto que dicta el tipo penal de agresión sexual, porque el victimario en la casa de la agraviada utilizó violencia psicológica por ser él una persona adulta y la agraviada una niña, y con ello aseguró el resultado, por lo que se dieron todas la condiciones para que la agresión sexual se consumara. Señaló además: «... al acusado Horacio Eloy Girón Orellana, se le responsabiliza por el delito de Agresión Sexual, establecido en el artículo 29 de la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, por el cual se crea el artículo 173 Bis del Código Penal...». En cuanto a la agravación de la pena requerida por el Ministerio Público en la plataforma acusatoria el juez indicó: «... no existe la agravación de la pena referida en la plataforma fáctica acusatoria, ya que como se indicó anteriormente, quedó plenamente establecido con la declaración de la

madre de la agraviada (...) que el acusado NO es el padre de la niña, y con la declaración de la agraviada,quien claramente indicó que el acusado no es su papá sino que fue su padrastro, y que su mamá siempre le ha dicho que él no es su papá, y aunque existe un reconocimiento del acusado ante el Registro General de las Personas, donde aparece como padre de la niña este reconocimiento es inválido debido a que claramente el acusado al momento de reconocer a la niña sabía que no era su padre, al igual que la madre de la agraviada sabía que no era el padre de la niña y consintió ese reconocimiento ilegal, ya que la figura que en todo caso debió utilizarse era la de adopción, ya que el acusado no es el padre biológico de la niña agraviada; en cuanto a la participación en el delito, se establece que el acusado actuó en calidad de autor ya que tomó parte directa en la ejecución de los actos propios del delito...». D) Recurso de apelación especial. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, señalando como motivo lo establecido en el artículo 419 numeral 1º del Código Procesal Penal, aduciendo violación de la ley por inobservancia del artículo 174 numeral 5º y 195 quinques, ambos del Código Penal. Argumentó que el juez inobservó los artículos señalados, porque tuvo por acreditado el vínculo de la madre de la menor con el imputado, asimismo, la edad que tenía la menor al suceder el injusto penal en su contra

«... es allí donde se encuentra el VICIO IN JUDICANDO cometido por el Juez A Quo, en el fallo impugnado, toda vez que es irrelevante el hecho que tanto la madre de la niña como la menor víctima indiquen que el condenado no tiene la calidad de padre de la afectada, en virtud que no obsta para que el hecho se encuadre también tanto en la agravación de la pena e Agresión Sexual por haber sido exconviviente de la madre de la víctima (Art. 174 numeral 5 CP), como por el hecho de haber contado con siete años la víctima. (Art. 195 quinques CP), (...) por ello es menester imponerle la pena completa al Condenado...». E) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Escuintla, en sentencia de veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, declaró sin lugar el recurso interpuesto, al considerar que: «... los que resolvemos estimamos la inexistencia de tal inobservancia, toda vez que al condenar al acusado por el delito de Agresión Sexual imponiendo una pena de cinco años de prisión inconmutables; lo realizó argumentando y fundamentando adecuadamente el porqué de la imposición de esta pena, toda vez que si bien es cierto que en la plataforma fáctica planteada por parte del Ministerio Público se acusó por el delito de Agresión Sexual con agravación de la pena pero es más cierto que el juez Aquo al controlar el debate oral y público y desarrollar la plataforma probatoria, dejó acreditado que el señor HORACIO ELOY GIRÓN ORELLANA es culpable del delito de Agresión Sexual; el cual contempla una pena mínima de cinco años de prisión un (sic) una máxima de ocho años, en lo referente a la

que el señor HORACIO ELOY GIRÓN ORELLANA es culpable del delito de Agresión Sexual; el cual contempla una pena mínima de cinco años de prisión un (sic) una máxima de ocho años, en lo referente a la peligrosidad criminal del acusado y circunstancias agravantes no quedó acreditada más que la del propio delito; en virtud de lo cual impuso la pena mínima que corresponde como sanción a este tipo penal acreditado...».

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público plantea recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441, numeral 5º, del Código Procesal Penal.

Argumentó, que en los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador se aprecia que tuvo por acreditada la existencia de la agravación de la pena y circunstancias especiales de agravación, por lo que en concordancia con esos hechos, debió haber aplicado la norma idónea al declarar la culpabilidad del sentenciado e imponer la pena, siendo esta figura delictiva la de agresión sexual pero con agravación de la pena y circunstancias especiales de agravación, y no obstante haberlo denunciado, la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones de Escuintla sostuvo el error de derecho en aplicar la norma sustantiva citada, por lo que incurrió en el mismo error, al no haber modificado la sentencia tal y como lo planteó ese ente investigador.

III. DEL DÍA DE LA VISTA La vista fue señalada para el día dieciocho de octubre de dos mil dieciséis; sin embargo, las partes

procesales presentaron sus alegaciones en forma escrita, evacuando así la audiencia conferida. CONSIDERANDO -IPor tratarse de un motivo de fondo, el análisis que corresponde debe versar sobre la correcta o incorrecta aplicación de la norma sustantiva en el caso concreto, para lo que el principal referente que se tiene, es la plataforma fáctica acreditada por el sentenciante, y la labor de este tribunal de casación, se concreta a verificar la correcta calificación jurídica de los hechos acreditados. -II-Del análisis integral de la sentencia del tribunal del juicio, así como la de apelación especial y el agravio denunciado por el casacionista, la Cámara Penal determina, que el presente recurso se presentó alegando el error por parte del Tribunal Sentenciador, el cual fue confirmado por la Sala, al no aplicar el contenido del artículo 174 numeral 5º y 195 Quinques, relacionados con el artículo 173 Bis, todos del Código Penal, en virtud de que se tuvo por probado que el acusado en el tiempo, modo y lugar consignado en la plataforma fáctica, le provocó agresión sexual a la agraviada pero con las agravantes y circunstancias especiales de agravación acreditados, porque el acusado fue conviviente de la madre de la menor víctima y porque el hecho de que sucedió cuando la menor contaba con siete años de edad. En el presente caso, la Cámara Penal, del análisis de los hechos acreditados, efectivamente establece la concurrencia de la circunstancia agravante establecida en el artículo 174 numeral 5º del Código Penal, esto

en atención a que el Tribunal sentenciante tuvo por acreditado que: «... el acusado HORACIO ELOY GIRÓN ORELLANA, el día trece de marzo del año dos mil quince, aproximadamente a las catorce horas con treinta minutos, cuando se encontraba en el interior de la residencia ubicada en la (...) en compañía de la hija de su exconviviente , (...) le dijo a la menor que fueran al cuarto, estando ahí el acusado realizó actos con fines sexuales o eróticos a la niña agraviada...». (La negrita no aparece en el texto original). Esto porque dicho artículo (174 numeral 5º del Código Penal) establece: «... Agravación de la pena. La pena a imponer por los delitos enunciados en los artículos anteriores, se aumentará en dos terceras partes en los siguientes casos: (...) 5º. Cuando el autor fuere pariente de la víctima, o responsable de su educación, guarda, custodia, cuidado, tutela, o sea el cónyuge o ex cónyuge, conviviente o ex conviviente de la víctima o de uno de sus parientes dentro de los grados de Ley...». La Cámara Penal considera, que el razonamiento del juez sentenciador, que fue avalado por la Sala para omitir la aplicación de la agravación contenida en la plataforma acusatoria, carece de sustento, esto porque se concretó a indicar que quedó plenamente establecido que el acusado no es el padre biológico de la víctima, «... quien claramente indicó que el acusado no es su papá sino su padrastro...» y que, aunque existe un reconocimiento ante el Registro Nacional de las

Personas donde aparece como padre de la menor, señalan los referidos tribunales que dicho reconocimiento es inválido e ilegal. En todo caso, sin ahondar en las razones que sustentaron la decisión del tribunal de sentencia y de la Sala de Apelaciones para no aplicar la agravante contenida en el artículo 174, numeral 5º, por no ser determinante para resolver el punto discutido por el ente acusado, en tanto es importante hacer ver que la norma cuya inaplicación se alega incluye otros posibles supuestos, tales como que el sujeto activo sea responsable de la educación, guarda, custodia, cuidado, tutela, sea el cónyuge o excónyuge, conviviente o exconviviente de la víctima o de uno de sus parientes dentro de los grados de ley, supuestos que no fueron tomados en consideración por el sentenciante, analizados ni aplicados, estimando que por esas circunstancias era procedente la agravación con relación al delito por el que se le condenó en primera instancia. En todo caso, es menester señalar que el fundamento de la agravante que se aplica, fundada en la condición del acusado como exconviviente de la madre de la menor agredida, deriva en que en tal condición resulta más reprochable su actuar, en virtud de la relación de orden familiar que habría mantenido con la menor y la confianza entre ambos que habría generado tal relación, confianza de la que habría abusado el agente para consumar el delito y que determina la base de la agravante alegada. Con base en las

consideraciones anteriores y en apego estricto a los hechos acreditados por el sentenciante, era posible la subsunción de los mismos en el delito de agresión sexual con agravación de la pena, cometido contra la menor víctima. Con respecto al otro punto alegado por el Ministerio Público en el recurso de casación, y su pretensión de que al acusado también le corresponde la imposición del doble de pena, por las circunstancias especiales de agravación (en el presente caso ser la víctima menor de diez años) según lo establecido en el artículo 195 Quinques del Código Penal, esta Cámara establece que tal petición resulta improcedente, pues la referida norma taxativamente regula: «... Circunstancias especiales de agravación. Las penas para los delitos contemplados en los artículos 173, 188, 189, 193, 194, 195 Bis, 195 Ter, se aumentarán (...) con el doble de la pena si la víctima fuera persona menor de diez años...»; estableciéndose del contenido textual de la norma citada, que la circunstancia especial de agravación no se encuentra contemplada para el delito primario de agresión sexual, contenida en el artículo 173 Bis, por lo que resulta improcedente su aplicación por encontrarse excluida. Así, cabe señalar que ambas normas, 173 bis y 195 quinquies fueron adicionadas al Código Penal mediante Decreto 9-2009, es decir, en el mismo momento, con lo que es evidente la intención del legislador por no incluir agravante, en este sentido, respecto del autor de agresión sexual; así, la noinclusión taxativa de la agravante en el texto legislativo impide su aplicación, en observancia del principio de

legalidad que impera en este ámbito. -IIEn relación con el agravio puntual del Ministerio Público, la Cámara Penal considera que el mismo es procedente ya que, en efecto, es un hecho acreditado que el acusado realizó actos con fines sexuales o eróticos a la menor víctima, utilizando violencia psicológica, lo cual encuadra perfectamente en el artículo 173 Bis del Código Penal, con la agravación de la pena en el numeral 5º del artículo 174 del Código Penal, por lo que el recurso de casación deviene parcialmente procedente.

De la pena a imponer: En consecuencia, es procedente condenar al acusado por el delito de agresión sexual normado en el artículo 173 Bis del Código Penal, aplicando la pena mínima de cinco años de prisión, agravándola en dos terceras partes de conformidad con el artículo 174 numeral 5º del mismo Código, para hacer un total de ocho años con cuatro meses de prisión.

LEYES APLICADAS Artículos citados, 1, 2, 4, 5, 12, 14, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 7, 11 Bis, 12, 14, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 59, 74, 75, 76,

79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas declara: I) PROCEDENTE parcialmente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Escuintla; II) casa la sentencia impugnada y, como consecuencia: el acusado Horacio Eloy Girón Orellana, es responsable del delito consumado de agresión sexual con agravación de la pena, en contra de la libertad e indemnidad sexual de la agraviada, por lo que se le impone la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, AUMENTADA EN DOS TERCERAS PARTES, QUE HACE UN TOTAL DE OCHO AÑOS CON CUATRO MESES DE PRISIÓN. III) Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes a su lugar de origen.

Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Sexto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.