889-2016 21112016 Gary Emanuelle Gonzalez Lopez

21/11/2016 – PENAL

889-2016

DOCTRINA Es improcedente el motivo de fondo cuando la Sala de la Corte de Apelaciones resuelve conforme a derecho. En el presente caso, al acusado no se le puede condenar por el delito de tránsito internacional en grado de tentativa como lo solicita el recurrente, porque el tipo penal de tránsito internacional es un delito de peligro y mera actividad, por lo que no puede aplicarse la tentativa, ya que su consumación es de forma anticipada, por lo tanto los hechos acreditados se debe encuadrar en el tipo penal de tránsito internacional, por haberse consumado el mismo, desde el momento en el que el procesado puso en peligro el bien jurídico tutelado (la salud pública), al portar y tener la intensión de transportar droga cocaína al país de Noruega.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Gary Emanuelle González López, quien actúa con el auxilio de su abogado defensor Carlos Alberto Álvarez López del Instituto de la Defensa Pública Penal, contra la sentencia de siete de julio de dos mil dieciséis, dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, dentro del proceso seguido contra el sindicado relacionado, por el delito de tránsito internacional. Interviene en el proceso el Ministerio Público, a través de la Unidad de Impugnaciones, por medio del agente fiscal José

Maria Galindo Rossel. No se constituyó querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES A) Hechos acusados: «…porque Usted GARY EMANUELLE GONZALEZ LOPEZ, fue aprehendido flagrantemente juntamente con el sindicado WILSON GABRIEL GARCIA VARELA, por Agentes de la Policía Nacional Civil, el día treinta de abril de dos mil catorce, a las cero horas con treinta y cinco minutos aproximadamente, en la sede de la Subdirección General de Análisis de Información Antinarcótica, ubicada en el interior del Aeropuerto Internacional LA AURORA, zona trece de esta ciudad de Guatemala, en virtud de que usted con su acompañante abordarían el día veintinueve de abril de dos mil catorce, el Vuelo 319 de la Compañía Panameña de Aviación, Sociedad Anónima COPA AIRLINES, con destino final a Bergen Noruega, haciendo escala en Panamá y Amsterdam respectivamente. Usted junto con su maleta fueron ubicados y trasladados hacia la sede de la Policía Nacional Civil para un registro minucioso, ya que el acusado Wilson Garcia, indicó que viajaba en compañía de usted. Al momento de revisar la maleta de equipaje de color negro, en la que lee MTV music televisión (sic), la cual tiene una calcomanía adherida, donde se lee NO ROBAR EL GOBIERNO NO QUIERE COMPETENCIA, misma que tiene adherida en el jalador una etiqueta en la se lee entre otras cosas Copa Airlines-CM, González/Gar, D23DCM4D6797, contenido en su interior,

una mochila de color negro marca slazenger, el agente Israel López Pérez utilizando una navaja procede a cortar la maleta de equipaje y la mochila, localizando en compartimientos ocultos cuatro paquete de diferentes tamaños de nylon transparente con cinta adhesiva de color gris y café, conteniendo en su interior polvo blanco posiblemente droga denominada cocaína, de los cuales tres se localizaron en la mochila y uno en la maleta. El polvo blanco al ser sometido a análisis científico, en Audiencia en calidad de Anticipo de Prueba, de Reconocimiento Judicial, Análisis e Incineración de Evidencia, que consta en acta identificada con el número 611-2014, de fecha veinte de mayo de dos mil catorce, el perito licenciado ERASMO ABIGAIL CHEN GONZALEZ, del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, EMITIO ORALMENTE SU DICTAMEN, concluyendo que el polvo blanco que contenían los paquetes que usted poseía es COCAINA CON PESO NETO DE UNO PUNTO NOVENTA Y OCHO KILOGRAMOS, con un porcentaje de pureza de OCHENTA PUNTO VEINTIUNO POR CIENTO, droga que usted sin autorización legal, adquirió, almacenó, transportó para comercializar o realizar cualquier otra actividad de tráfico». B) Hechos acreditados: «…que el veintinueve de abril de dos mil catorce, tanto Wilson Gabriel Garcia Varela como Gary Emanuelle González López, se constituyeron al Aeropuerto Internacional La Aurora,

ubicado en zona trece de la ciudad de Guatemala, con el propósito de abordar el vuelo trescientos diecinueve de la compañía Panameña de Aviación, Sociedad Anónima Copa Airlines, con destino final a Bergen Noruega, mismo que habrían abordado a las catorce horas; para el efecto el primero de los nombradosllevaba como parte de su equipaje una maleta color negro y gris, marca Slazaenger, en cuyo interior, de forma oculta, llevaba cuatro paquetes con droga cocaína en nylon transparente adheridos con cinta de color gris y café, así como una mochila color negro sin marca, la que igualmente contenía tres paquetes con droga de cocaína, en nylon transparente con cinta adhesiva de color gris y café; droga que arrojó un peso neto de uno punto noventa y seis kilogramos y el porcentaje de pureza de ochenta punto setenta y dos por ciento; en igual forma, el segundo de los procesados llevaba, como parte de su equipaje, la maleta de color negro, con la leyenda MTV Music Televisión y la calcomanía con la leyenda “No robar, el gobierno no quiere competencia”, en cuyo interior transportaba un paquete con droga cocaína en nylon transparente, adherido con cinta color gris y café; droga con un peso neto de uno punto noventa y ocho kilogramos y un porcentaje de pureza de ochenta punto veintiuno por ciento. Droga cocaína que ambos procesados, sin autorización trasladarían fuera del país, en razón de lo cual fueron detenidos aproximadamente a las cero horas con

treinta y cinco minutos, el treinta de abril de dos mil catorce, en la sede del Subestación General de Análisis de Información Antinarcótica, interior del Aeropuerto Internacional La Aurora, zona trece, ciudad de Guatemala». C) De la resolución del Tribunal de Sentencia: El Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veinticinco de junio de dos mil quince, condenó a doce años de prisión y a una multa de cincuenta mil quetzales al acusado por el delito de tránsito internacional. Para el efecto, el tribunal consideró lo siguiente: «… se considera que los hechos por los cuales han sido encontrados responsables ambos imputados no encuadra en el delito de Facilitación de medios, debido a que los sindicados no fueron quienes facilitaron equipo o material o sustancias a otros para que fueran esas terceras personas las que los usaran en actividades relativas al narcotráfico; caso contrario de conformidad con la definición que la Ley precitada contiene respecto a lo que debe entenderse por “Transito internacional” en la literal f) del artículo 2, en sentido que se da “Cuando el sujeto activo del delito por cualquier medio importa, exporte, facilite o traslada estupefacientes, o sustancias psicotrópicas de un país a otro”.“En que en el caso de mérito, se probó que la intención dolosa de ambos sindicados era la de salir del país con la droga cocaína y para ello se disponían a abordar el vuelo tres cientos (sic) diecinueve de la compañía Panameña de Aviación, Sociedad Anónima Copa Airlines, que es efectivamente en este tipo penal en que por técnica

jurídica debe subsumirse su acción y por ende operarse el cambio de calificación jurídica que provisionalmente le fue dada a los hechos por el Juez de Garantías, facultad que le está reservada al Tribunal de Juicio por el artículo 388 del Código Procesal Penal, siempre y cuando no se modifique los hechos contenidos en la pieza acusatoria y no sea más gravoso para el sindicado que el anterior (…) se descubre el hecho de que en el equipaje de los encartados se transportaba cocaína, que corresponde al área de equipaje facturado, se reputa en el aeropuerto internacional La Aurora, como un área internacional (…) de conformidad con la doctrina generalmente aceptada, el delito de Transito internacional es de los denominados de mera actividad, es decir que no es requisito sine qua non para el mismo se tenga por consumado que se haya producido un resultado en el mundo exterior, pues se trata de una consumación formal y no material (…) En razón de lo cual se está ante la presencia de un delito consumado pues concurrieron todos los elementos de su tipificación». D) Del recurso de apelación especial: Gary Emanuelle González López interpuso recurso de apelación especial por motivos de fondo, en los cuales señaló como caso de procedencia el artículo 419 inciso 1) del Código Procesal Penal e invocó errónea aplicación del artículo 13 del Código Penal e inobservancia del artículo 14 del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 35 de la Ley Contra la Narcoactividad. Argumentó, que los actos exteriores que le imputaron y se acreditaron, señalan que comenzó la ejecución de

manera idónea de la comisión del delito, sin embargo, como sindicado y en ejercicio de su derecho de defensa, aseguró aún contra cualquier tratadista que diga lo contrario, que el delito jamás se consumó, pues no llegó a su destino donde ocasionaría daños aquella droga objeto del mismo. Además, indicó que solo en cuestiones diplomáticas existe la extraterritorialidad dentro de un territorio nacional, como es el caso de las sedes diplomáticas, que se les reconoce esa calidad, pero no solo porque así nada más se le designe, por testigos o por quien sea como equivocadamente lo asumió el Tribunal, porque alguien le ha dicho que aquello es una zona internacional (refiriéndose al lugar en que el procesado fue aprehendido), ya se está en la jurisdicción de otro u otros países. Además, pretende señalar el error del Tribunal que calificó su conducta ilícita, como suficiente para hacer nacer a la vida jurídica el delito en grado de consumación, delito que jamás llegó a materializarse.E) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial: La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de siete de julio de dos mil dieciséis, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por Gary Emanuelle González López. Consideró la Sala que de acuerdo a lo que establece el artículo 13 de la ley sustantiva, el delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación y en el presente caso tal como lo fundamentó el Tribunal, el delito de tránsito internacional, es de los denominados de mera actividad, es decir

que no es requisito sine que non para que el mismo se tenga por consumado, que se haya producido el resultado en el mundo exterior, pues se trata de una consumación formal y no material, también conocido como agotamiento del delito, lo cual implica que el autor además de haber realizado todos los elementos del tipo, consiguió satisfacer el objetivo que tenía y por el cual realizó el hecho. En la conducta delictiva acreditada en el debate, quedó probado que concurrieron los elementos necesarios para tipificar el delito de tránsito internacional, cometido por el acusado y que el mismo se tuvo por consumado.

II. RECURSO DE CASACIÓN Gary Emanuelle González López interpuso recurso de casación por motivo de fondo e invocó como caso de procedencia el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, alegando errónea interpretación del artículo 13 del Código Penal, e inobservancia del artículo 14 del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 35 de la Ley Contra la Narcoactividad.

Argumentando, que el delito de tránsito internacional quedó únicamente en grado de tentativa, ya que no llegó a realizarse o consumarse el resultado final esperado, pues nunca se trasladó hacia otro país, jamás llegó a su destino final el elemento material del delito. Pues no existe razón legal para calificar el hecho imputado en grado de consumación, debe declararse que la pena a imponer por el delito de tránsito internacional es en grado de tentativa, de conformidad con el artículo 63 del Código Penal.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El catorce de noviembre de dos mil dieciséis, a las doce horas, fecha en que fue señalada la vista, las partes

reemplazaron su participación por escrito, exponiendo argumentos de su interés. CONSIDERANDO -IEs criterio jurisprudencial de Cámara Penal que cuando se interponen motivos de fondo, es fundamental analizar si, en congruencia con los específicos hechos acreditados, la norma sustantiva que se aduce violada fue o no correctamente seleccionada, interpretada o aplicada al caso concreto. -IIEl agravio denunciado por Gary Emanuelle González López, consiste en que la Sala interpretó erróneamente lo establecido en el artículo 13 del Código Penal y en consecuencia inobservó el artículo 14 del mismo cuerpo legal relacionado con el artículo 35 de la Ley Contra la Narcoactividad, ya que el tipo penal de tránsito internacional que se le endilgó al procesado, nunca llegó a consumarse sino que fue cometido en grado de tentativa. En el presente caso, la discusión jurídica consiste en determinar si con base en los hechos acreditados, se debe condenar al procesado por la consumación del tipo penal de tránsito internacional establecido en el artículo 35 de la Ley Contra la Narcoactividad y artículo 13 del Código Penal, o por el tipo penal de tránsito internacional en grado de tentativa contemplado en el artículo 35 de la Ley Contra la Narcoactividad y artículo 14 del Código Penal. La Ley Contra la Narcoactividad regula determinadas conductas prohibidas relacionadas con el narcotráfico; ante diversas figuras típicas, es esencial atender de manera especial los elementos fundamentales de cada uno de dichos tipos penales. Para que un hecho acreditado pueda encuadrarse dentro de determinada norma penal, es necesario que

concurran los elementos específicos, objetivos y subjetivos que esta contiene; ya que solo en la concurrencia fáctica y total de los mismos se podrá determinar la responsabilidad penal del sujeto activo. La legislación penal regula determinadas conductas prohibidas que protegen diferentes bienes jurídicos tutelados, y ante diversos supuestos típicos, es imprescindible atender de manera especial los elementos fundamentales para establecer la realización de uno u otro supuesto. El tipo penal es la abstracta descripción de las acciones u omisiones consideradas como delito, establecidas en el presupuesto jurídico de una ley penal. En términos generales, se encuentra compuesto por lo siguiente:a) el sujeto activo: quien es el autor, es decir, aquella persona que comete la acción u omisión penal prohibida; b) la conducta: es la acción u omisión humana descrita en la ley penal por el verbo rector; y c) el bien jurídico tutelado: es el valor que protege la norma penal. Para el efecto, en el presente caso, Cámara Penal para poder establecer si el tipo penal de tránsito internacional se consumó o fue cometido en grado de tentativa, parte de la interpretación del tipo penal de tránsito internacional que se encuentra regulado en el artículo 35 de la Ley Contra la Narcoactividad, que establece lo siguiente: «Artículo 35. Tránsito internacional. Quien sin estar autorizado, participe en cualquier forma en el tránsito internacional de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como de precursores y sustancias esenciales destinadas a la fabricación o disolución de las referidas drogas, será

sancionado con prisión de doce a veinte años y multa de cincuenta mil quetzales a un millón de quetzales». Es decir, que comete este tipo penal quien sin autorización legal, participe en cualquier forma de tránsito internacional de drogas y sustancias psicotrópicas así como de sustancias destinadas a la elaboración o disolución de las mismas. La Ley Contra la Narcoactividad en su artículo 2 establece varias definiciones, para facilitar la interpretación de la misma, encontrándose entre ellas la de tránsito internacional que establece lo siguiente: «Artículo 2. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…) f) Tránsito internacional: Cuando el sujeto activo del delito por cualquier medio importe, exporte, facilite o traslade estupefacientes o sustancias psicotrópicas de un país a otro…». Es decir que el tránsito internacional ocurre cuando el sujeto activo por cualquier medio facilite o traslade estupefacientes de un país a otro. El bien jurídico tutelado en el tipo penal de tránsito internacional, es la salud pública, y la conducta exigida consiste en que el sujeto activo sin autorización, transporte drogas o estupefaciente de un país a otro. Es imprescindible hacer mención que el tipo penal de tránsito internacional es un delito de peligro, es decir es un tipo penal en el que no es necesaria la lesión del bien jurídico tutelado, sino que solo es suficiente que se ponga en peligro, o sea que en estos delitos para que se tengan por consumados, solo se exige la creación

de una situación de peligro al bien jurídico que se protege, a diferencia de aquellos tipos penales que son de lesión, que para que se realice su consumación, debe ocurrir una efectiva afectación al bien jurídico tutelado. Asimismo, el delito bajo estudio es de mera actividad, en tanto el tipo penal no exige un resultado concreto para su consumación. El artículo 13 del Código Penal establece lo siguiente: «ARTICULO 13. Delito consumado. El delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación». Es decir que un tipo penal esta consumado cuando se ha realizado todos los elementos del tipo. Los delitos de resultado se consuman cuando se causa el resultado previsto en la norma, independiente de la conducta exigida; a diferencia de los delitos de acción o de mera actividad, en los que no resulta necesario que se produzca una consecuencia adicional (un resultado) a la específica conducta típica. El artículo 14 del Código Penal establece lo siguiente: «ARTICULO 14. Tentativa. Hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente». Es decir que existe tentativa cuando con el objetivo de realizar un tipo penal, se inicia su ejecución, pero por motivos fuera de la voluntad del sujeto activo no se llega a realizar. El Tribunal de Sentencia acreditó que los procesados, en el día y lugar de los hechos, se constituyeron en el aeropuerto Internacional La Aurora, con el propósito de abordar un vuelo con destino final a Bergen Noruega,

el cual habrían abordado a las catorce horas, el procesado llevaba como parte de su equipaje una maleta color negra (identificada en autos) en cuyo interior transportaba un paquete con droga cocaína en nylon transparente adherido con cinta color gris y café, con un peso neto de uno punto noventa y ocho kilogramos y un porcentaje de pureza de ochenta punto veintiuno por ciento. Droga que el procesado sin autorización trasladaba fuera del país, por lo que fue detenido a las cero horas con treinta y cinco minutos del día treinta de abril de dos mil catorce en la sede de la Subestación General de Análisis de Información Antinarcótica. De conformidad con esta plataforma fáctica, Cámara Penal establece que el acusado fue detenido en la sede de la Subestación General de Análisis de Información Antinarcótica ubicada en el Aeropuerto Internacional La Aurora cuando trataba de trasladar sin autorización droga denominada cocaína al país de Noruega. Además, el Tribunal de Sentencia estableció lo siguiente: «… En que en el caso de mérito, se probó que la intención dolosa de ambos sindicados era la de salir del país con la droga cocaína y para ello se disponían a abordar el vuelo…». En virtud de lo anterior, se determina que el Tribunal de Sentencia acreditó que el procesado y elotro sindicado tenían la intensión de transportar sin autorización droga cocaína al país de Noruega, por tal motivo iban a bordar el vuelo que se dirigía a dicho país. Cámara Penal ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del mismo conflicto que ahora se discute en

anteriores pronunciamientos. Así, en sentencia de veinte de mayo de dos mil quince (expediente 1428-2014), se consideró: «El tránsito internacional de drogas es un delito de consumación anticipada en el que la tentativa, como forma imperfecta de ejecución, no puede aplicarse; pues se trata de un delito de peligro abstracto y de mera actividad que no requiere un resultado externo distinto a la propia actividad desplegada por el sujeto activo que pone en peligro el bien jurídico protegido (en este caso la salud pública), y cuya consumación no se sitúa en lograr la colocación de la droga en país extranjero sino en la mera disponibilidad de la sustancia tóxica con fines de trasladarla a otro país. Por tal motivo, no es procedente aplicar la tentativa para el caso concreto en que los procesados, portando droga de la denominada cocaína dentro de sus cuerpos, no logran materializar su fin delictivo por haber sido detenidos en el aeropuerto cuando se disponen a abordar un avión con destino a otro país, actividad que por sí misma consuma la comisión del delito de tránsito internacional de drogas sin necesidad de que la droga sea colocada efectivamente en territorio extranjero.» En igual sentido, sentencias de veintinueve de enero de dos mil quince (expediente 773-2014) y de uno de septiembre de dos mil catorce (expediente 204-2014). De conformidad con lo anterior, Cámara Penal establece que los hechos acreditados no son susceptibles de encuadrarse en el tipo penal de tránsito internacional en grado de tentativa, como lo solicita el recurrente ya

que en dicho tipo penal, su consumación ocurre de forma anticipada y no es procedente aplicar el grado de tentativa por ser un delito de peligro y mera actividad, puesto que no es necesario la obtención de un resultado diferente que el colocar en peligro la salud pública que es el bien jurídico tutelado en dicho tipo penal y en virtud de que quedó acreditado por el Tribunal de Sentencia que el sindicado tenía la intensión de transportar droga cocaína al país de Noruega, pero no logró materializar dicho hecho delictivo porque fue detenido en el aeropuerto internacional La Aurora, se concluye que desde el momento en que el procesado porta y tiene la intención de trasladar la droga (identificada en autos) a Noruega, se consumó dicho tipo penal, porque desde ese momento se puso en peligro el bien jurídico tutelado (la salud pública), ya que no era necesario para su consumación que la droga estuviera dentro del territorio del país de Noruega el cual era el objetivo final del procesado, por lo que el procesado consumó el tipo penal de tránsito internacional. Por lo tanto, los hechos acreditados en el presente caso integran la comisión del delito de tránsito internacional, regulado en el artículo 35 de la Ley Contra la Narcoactividad, conforme a lo antes considerado. Por lo que resulta improcedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por Gary Emanuelle González López, y así debe ser declarado en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3,

5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 437, 438, 439, 440, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por Gary Emanuelle González López, contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el siete de julio de dos mil dieciséis. II) Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponden.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; José Antonio Pineda Barales, Magistrada Vocal Décimo Primero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia