89-2010 14082013 Calixto Machic Garcia

14/08/2013 – PENAL

89-2010

PENAL Recurso de casación interpuesto por el procesado CALIXTO MACHIC GARCÍA, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el diecisiete de febrero de dos mil diez, dentro del proceso seguido contra el casacionista, por los delitos de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena. DOCTRINA -Carece de sustento jurídico el reclamo del casacionista, para que se aplique el principio de extractividad, tomando como ley nueva solamente el artículo que deroga la ley anterior, sin considerar el conjunto de la reforma, que mantiene el reproche social a los hechos que en la ley derogada se tipificaba como abusos deshonestos violentos y en la nueva como violación porque incorpora los supuestos de immissio. -La libertad e indemnidad sexual de las personas es un bien jurídico personalísimo, que se transgrede en su totalidad con una sola lesión, por lo que su afectación es única e irrepetible. Por ello, cuando se comete violación en distintos episodios, tales hechos no pueden ser interpretados bajo la figura del delito continuado. En el presente caso, la plataforma fáctica acreditada refiere a tres hechos de abusos deshonestos violentos en contra de dos menores de edad, por lo que su correcta consideración se da según el concurso real de delitos contenido en el artículo 69 del Código Penal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, catorce de

agosto de dos mil trece.

I. Se integra Cámara con los suscritos. II. Se tiene a la vista para dictar sentencia, en el recurso de casación interpuesto por el procesado CALIXTO MACHIC GARCÍA, con el auxilio del abogado Carlos Cojtin Chach, contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el diecisiete de febrero de dos mil diez, dentro del proceso seguido contra el casacionista, por los delitos de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena en forma continuada.

I. ANTECEDENTES

A. DEL HECHO ACREDITADO: para efectos de resolver la casación planteada, interesa solamente señalar los siguientes hechos acreditados: A. Entre el veintede junio y veintidós de julio de dos mil cuatro, cuando (...) Escobar tenía siete años de edad se encontraba en la casa de el sindicado (su abuelo), ubicada en

décima calle A trece A guión cuarenta zona tres de Quetzaltenango, fue llevado por éste a su cuarto, quien con el ánimo y voluntad criminal de realizar con él, actos distintos al acceso carnal, después de bajarle el pantalón y calzoncillo, introdujo en el ano del menor, su órgano sexual masculino –peneproduciéndole en la región anal, rasgadura parcial viendo la carátula del reloj a las catorce horas, y rasgadura localizada según el plano de la carátula de un reloj a las seis

horas; así como estrés postraumático crónico, cuyo daño emocional es permanente e irreversible. B. El acusado en varias oportunidades en el período comprendido entre el uno de agosto y treinta de septiembre de dos mil cuatro, en horas de la tarde, aprovechando que la señora (...), dejaba a su hijo (...), junto a sus otras hijas menores en la casa del acusado, mientras ella trabajaba en la Escuela Normal de Maestras de Educación para el Hogar Profesor Humberto Miranda Fuentes, lo llevaba a su habitación ya referida, y con el ánimo y voluntad criminal de realizar con él, actos distintos al acceso carnal, le bajaba el pantalón y calzoncillo, le tocaba su pene con sus manos y le introducía en el ano uno de los dedos de sus manos. C. El acusado, en varias oportunidades dentro del período comprendido entre el veinte de junio y veintidós de julio de dos mil cuatro, algunas veces en la mañana y otras en la tarde, cuando su nieta (...), en ese entonces de cuarto años de edad, se encontraba en su residencia ya referida, con el ánimo y voluntad criminal de realizar con ella, actos distintos al acceso carnal, le bajaba el pantalón y el calzón, o en su caso, la falda y el calzón, le tocaba la vagina y el ano, e introducía en éste su dedo índice, amenazándola de pegarle con el cincho si no se dejaba o si se lo contaba a su papá o a su mamá, amenaza que cumplía.

B. DE LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA: el Tribunal Segundo

de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el dieciséis de octubre de dos mil nueve, condenó al sindicado por dos delitos de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena cometidos en forma continuada respectivamente, y le impuso la pena de diez años y ocho meses de prisión por cada delito, haciendo un total de veintiún años y cuatro meses de prisión. Consideró que, quedó debidamente acreditada la participación directa del procesado en la ejecución de los actos propios de tales hechos delictivos. Se determinó la existencia de todos y cada uno de los elementos positivos de los delitos consumados contra los dos menores de edad. En el presente caso, concurren los presupuestos para el delito continuado, conforme a la norma respectiva, por lo que debe aplicarse la sanción correspondiente.

C. DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL: en virtud de la cantidad de motivos de forma y fondo invocados por el apelante, se consigna la exposiciónindividualizada de agravios y pronunciamientos de la Sala que interesan para resolver la presente casación. Con ello, se pretende facilitar la lectura y comprensión de los antecedentes. El procesado denunció: la inobservancia del artículo 332 Bis numeral 2 del Código Procesal Penal. Denunció que, la acusación no es precisa porque faltan las fechas exactas en que supuestamente acaecieron los hechos. La Sala consideró que, no era el momento procesal oportuno para alegar posibles deficiencias de la acusación. Sin embargo, advirtió,

que el hecho acreditado sucedió en lapsos de tiempo diferenciados, en los que el sindicado realizó varias veces el hecho ilícito por el cual se condenó. Los hechos acreditados están de acuerdo a los hechos comprendidos en la acusación y en el auto de apertura a juicio. Violación del artículo 385 del Código Procesal Penal, al vulnerar las reglas de la sana crítica razonada, porque entre los hechos y la denuncia transcurrió mucho tiempo. La Sala consideró que, no señaló cuáles reglas de la sana crítica fueron vulneradas por el tribunal sentenciador y lo hizo de manera general, no cumpliendo con los suplir esos defectos. Violación del artículo 388 del Código Procesal Penal. Denunció que la acusación se refirió a hechos tipificados como abusos deshonestos violentos en forma continuada y el tribunal sentenciador acreditó dos delitos de abusos deshonestos violentos en forma continuada. La Sala consideró que, el hecho acreditado sucedió en las fechas comprendidas entre el veinte de junio y veintidós de julio de dos mil cuatro, y entre el uno de agosto y treinta de septiembre de dos mil cuatro, y entre el veinte de junio y veintidós de julio de dos mil cuatro, queda bien claro que a lo que se refiere el tribunal sentenciador es que el término entre se refiere al lapso de tiempo que transcurre en el que el sindicado realiza varias veces el hecho ilícito. Los hechos acreditados están de acuerdo a los hechos comprendidos en la acusación y en el auto de apertura a juicio. Aplicación

errónea del artículo 71 del Código Penal. Cuestionó, la decisión de calificar como dos delitos de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena en forma continuada, debiendo ser calificado como un delito, lo que repercutió en la imposición de la pena. La Sala consideró que, en la acusación como en el auto de apertura a juicio contienen tres hechos imputados al sindicado, cada uno de ellos constitutivo de delitos de abusos deshonestos violentos en forma continuada, pero el tribunal de sentencia al establecer el grado de parentesco que existía entre el acusado y los agraviados, los adecuó al tipo penal de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena en forma continuada, dos de los tres hechos atribuidos.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El procesado Calixto Machic García, interpone recurso de casación por motivo de forma con fundamento en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 440 del Código Procesal Penal. Para el primero, denuncia violado el artículo 332 Bis del CódigoProcesal Penal con relación al artículo 12 Constitucional. Su reclamo es que, la Sala omitió resolver lo relativo a la acusación, que es imprecisa en cuanto a la hora, día, mes y año, tiempo exacto en que supuestamente sucedieron los hechos. Para el segundo denunció violados los artículos 385 y 389 numeral 3 del Código Procesal Penal. Su reclamo es que, se vulneraron las reglas de la sana crítica razonada, leyes de la lógica, porque la acusación no es precisa, faltan las

fechas exactas en que supuestamente acaecieron los hechos. Para el tercero, denuncia violación del artículo 374 del Código Procesal Penal, porque no hubo advertencia formal de oficio de que se iba a modificar la calificación jurídica. La acusación los califica como abusos deshonestos violentos en forma continuada y el tribunal sentenciador lo condenó por dos delitos de abusos deshonestos violentos en forma continuada. Por motivo de fondo, con fundamento en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 441 del Código Penal. Para el primero, denuncia vulnerado el artículo 1 del Código Penal. Su reclamo es que, que al estar derogado el artículo 179 del Código Penal, no le asiste el derecho al Estado de Guatemala de condenarlo. No puede ser penado por hechos que no están tipificados como delito. Para el segundo, denuncia errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal. Cuestiona la decisión de calificar dos delitos de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena, debiendo ser calificados en forma continuada. Solicita se le imponga la pena de prisión de diez años con ocho meses. Para el tercero, denuncia errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal. Su reclamo es que, debió ser condenado por un delito y no dos, lo que influyó en la imposición de la pena.

III. DEL DIA DE LA VISTA El trece de agosto de dos mil trece, a las diez horas, fecha que fue señalada para la celebración del día de la vista, se encuentra presente el abogado defensor del

procesado Carlos Cojtin Chach, quién reitero sus argumentos y petición. La querellante adhesiva (...), compareció a reemplazar su participación por escrito y solicitó se declare improcedente el recurso de casación interpuesto por no contener los vicios denunciados. CONSIDERANDO - IAl hacer el análisis del motivo de forma contenido en el numeral 1 del artículo 440 del Código Procesal Penal, la inconformidad del casacionista consiste en que, se omitió resolver el punto referente a la imprecisión de la hora, día, mes y año, tiempo exacto en que supuestamente sucedieron los hechos. Al confrontar las alegaciones formuladas por el impugnante en la apelación especial, con la parte considerativa de la sentencia recurrida, se advierte que la Sala sentenciadora sí resolvió el alegato del recurrente. En efecto, señaló que no era el momento procesal oportuno para alegar posibles deficiencias de laacusación. Sin embargo, explicó con claridad y precisión que, no hay error, en virtud que los hechos acreditados sucedieron en los lapsos de tiempo diferenciados en que el sindicado realizó varias veces el hecho ilícito por el cual es condenado. Concluyó que, los hechos acreditados están de acuerdo a los hechos comprendidos en la acusación y en el auto de apertura a juicio de conformidad con la ley. Al descender a la plataforma fáctica, se encuentra que el sentenciador acreditó las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del delito pues en la

misma refiere las fechas y los lugares en que sucedió, y si bien en la acusación y los hechos acreditados se señala que fueron en horas de la mañana y tarde, esta circunstancia conforme la dogmática no es motivo de anulación de la sentencia. La ley sustantiva penal, en forma clara regula que el delito se considera realizado en el momento en que se ha ejecutado la acción, de esa cuenta es de advertir que, los menores víctimas fueron claros en indicar los días de la comisión del mismo y que fue en horas de la mañana y en horas de la tarde y de esa manera fue acreditado, por lo que contrario a lo dicho por el recurrente, basta con la declaración de los ofendidos para determinar el tiempo de la comisión del hecho, y por consiguiente la imputación que se le hizo cumple con los requisitos legales para el efecto. El autor Alejandro Rodríguez Barillas en el libro titulado “Apelación Especial”, sostiene que, en esta clase de delitos las víctimas especialmente los niños y niñas se les hace difícil recordar con exactitud las condiciones de tiempo y lugar en los que fueron objeto de tal abuso, lo cual es concordante con la psicología infantil, pues en los niños puede apreciarse una disminución de ubicación temporal. El argumento del segundo reclamo de forma contenido en el numeral 2 del artículo 440 del Código Procesal Penal, se entra a resolver, como consecuencia del fallo emitido por la Corte de Constitucionalidad de fecha diecinueve de junio del dos mil trece, pese a que carece de una adecuada y coherente fundamentación. En efecto, existe jurisprudencia constitucional en el

sentido de que, la invocación en casación del numeral 2 del artículo 440 del Código Procesal Penal, solo procede cuando se recurre de una sentencia que resuelve una apelación genérica, y ello es jurídicamente comprensible, por cuanto, solo al tribunal de sentencia le corresponde acreditar hechos. Por lo mismo, solo a éste se le puede reclamar el vicio de no haber expresado de manera concluyente los hechos que el juzgador tuvo como probados. (Sentencias de la Corte de Constitucionalidad de fechas trece de octubre de dos mil diez y veintiocho de abril de dos mil once, dentro de los expedientes números mil ciento dos guión dos mil diez y tres mil ochenta y cuatro guión dos mil diez, respectivamente).Cámara Penal estima que, el defecto señalado no impide entrar a analizar la justeza o no del reclamo de fondo del recurrente. Este denuncia que se vulneraron las reglas de la sana crítica, leyes de la lógica y la experiencia, por el lapso que ocurre entre el hecho y la denuncia, toda vez que los hechos ocurrieron en el año dos mil cuatro y la denuncia se presentó en el dos mil siete. El tema litigioso alegado por el casacionista, relativo a la vulneración de las reglas de la sana crítica razonada porque entre los hechos y la denuncia transcurrió mucho tiempo, no conlleva un agravio a sus derechos. Se aprecia que, la argumentación del apelante fue de manera general y abstracta, sin relacionarlo con las valoraciones probatorias. La denuncia es un acto introductorio del proceso

penal, cuyo plazo de interposición no tiene por qué afectar al denunciado. El lapso que ocurre entre el hecho y la denuncia no puede ser objeto de reclamo en contra de los tribunales, salvo que sobre el mismo hubiere operado la prescripción no advertida, que no es el presente caso ya que entre el año dos mil cuatro y dos mil siete, no ha operado dicha causa de extinción de responsabilidad penal. En cuanto al argumento del tercer reclamo de forma contenido en el numeral 4 del artículo 440 del Código Procesal Penal, de que la sentencia se refirió a un hecho punible distinto del que se atribuye a los acusados, porque la acusación califica los hechos como un delito y el tribunal sentenciador como dos delitos de abusos deshonestos violentos en forma continuada; se observa que la Sala confirmó la sentencia apelada teniendo como sustento los hechos acreditados por el tribunal sentenciador, que corresponden a los contenidos en la acusación formulada por el Ministerio Público. Al revisar lo resuelto por la sala, se establece que, fundamentó su decisión de no acoger el relacionado motivo, pues, indicó que, de tres hechos que se le acusó al procesado, los mismos se tuvieron por acreditados, por lo que era correcto y dentro del marco legal que se le declarara autor responsable de los mismos, en virtud que cada uno de los hechos constituía de manera separada un delito, este extremo se observa en el auto de apertura a juicio, en donde se indica en cada hecho que este se califica como abusos deshonestos violentos.

Por lo anteriormente analizado, se encuentra que no se infringió el artículo denunciado, porque en la sentencia no dan por acreditados otros hechos o circunstancias más que las referidas en la acusación, sino más bien, establecieron que ese hecho acreditado describe de manera detallada las acciones que el sindicados desarrolló al momento de la ejecución de los hechos por el cual se le procesa y de conformidad con la acusación planteada oportunamente. Como consecuencia, los motivos de forma invocados son improcedentes. - II -El argumento del primer motivo de fondo contenido en el numeral 1) del artículo 441 del Código Penal, el reclamo se circunscribe a que el delito de abusos deshonestos violentos contemplado en el artículo 179 del Código Penal fue derogado, y no puede ser penado por hechos que no están tipificados como delito. Los hechos cometidos por el imputado se consumaron en el año dos mil cuatro, es decir, bajo la vigencia del artículo 179 del Código Penal que establecía el delito de abusos deshonestos violentos. Luego devino la reforma contenida en el Decreto 9-2009 del Congreso de la República, que, en efecto eliminó el tipo de abusos deshonestos. En el mes de abril de dos mil nueve, entró en vigencia el citado Decreto, Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, cuyo artículo 69 derogó el 179 y el artículo 28 reformó el 173 del Código Penal, el cual quedó de la siguiente manera: “Violación. Quien, con violencia física o psicológica, tenga

acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselo a sí misma…”. Como puede observarse, el delito de violación actualmente incorpora de manera taxativa el supuesto de hecho que antes estaba contenido en el artículo derogado. Por lo mismo, dicha conducta no ha sido despenalizada, sino incorporada al tipo penal de violación, establecido en la citada ley. De ahí la improcedencia del presente submotivo que adujo la despenalización del hecho que antes se encuadraba en el tipo de abusos deshonestos violentos. El argumento del segundo y tercer reclamo de fondo contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 441 del Código Procesal Penal, son los mismos, pues cuestiona la decisión de calificar los hechos delitos de abusos deshonestos violentos con agravación de la pena en forma continuada, debiendo ser calificado como un delito, lo que repercutió en la imposición de la pena. Esta Cámara ha fijado ya en sentencias anteriores su posición en cuanto a que «la ficción jurídica del delito continuado, por la naturaleza del bien jurídico tutelado, nunca puede darse en los delitos contra la vida y la integridad física de las personas». (Véase la sentencia de once de marzo de mil novecientos ochenta y dos). En el mismo sentido ha establecido que «es inaplicable la figura del delito continuado en los tipos penales que tutelan bienes jurídicos personalísimos

como la libertad y la seguridad sexual, y que cuando estos bienes, de una misma o de diversas personas, son vulnerados en distintos episodios, los delitos cometidos deben de ser considerados en concurso real». (Véase sentencia de cuatro de octubre de 2010, dentro del expediente 533-2008). El “delito continuado” es una creación de la dogmática jurídico penal en la que dos o más acciones, que por sí solas constituyen varios delitos, son tratadas como uno solopor tener un nexo de continuidad y formar parte de un proceso unitario en el que existe una unidad subjetiva (unidad de dolo o de resolución) y una unidad objetiva (identidad de norma infringida o bien jurídico tutelado). Una lectura superficial del artículo 71 del Código Penal permitiría aplicar la figura del delito continuado de manera indistinta a cualquier bien jurídico que se vulnere, al extremo de hacerla extensiva a los tipos penales que protegen bienes jurídicos personalísimos. Sin embargo, estos últimos precisan ser excluidos de tal tratamiento, principalmente, porque en esta clase de delitos se transgrede de una vez y en su totalidad al bien jurídico que protegen, ya que la afectación que se comete es única e irrepetible; es decir, al vulnerarse la libertad sexual de una persona (como ocurre en el caso de los abusos deshonestos violentos), el momento de afectación no puede volver a repetirse, toda vez que la libertad sexual está tutelada por la ley penal tantas veces como a la persona se le presente la ocasión de tener que decidir al respecto; es decir, tanto la libertad

sexual de la víctima como el interés lúbrico del agresor tienen una naturaleza temporal que se consume de manera total por cada acto individual. Por las razones anteriores, delitos como los abusos deshonestos violentos nunca pueden calificarse como continuados, ya que cuando se vulnera la “libertad y seguridad sexuales” se entiende que el delito, respecto a ese momento de libre determinación, se encuentra perfeccionado o consumado en su totalidad, y por ende, debe ser tratado en forma independiente a cualquier otro hecho sexual posterior. La radical incompatibilidad de la figura del delito continuado con los delitos contra la libertad sexual se encuentra en que la libertad sexual es un derecho íntimo, especial y directamente relacionado con la dignidad humana, y por esa razón su violación equivale a una agresión especialmente grave que permanece de manera única e irreversible en la vida anímica de la víctima. Aunque los ataques a la libertad sexual pueden repetirse en el tiempo, uno no es continuación del otro. Cada ataque agrede la dignidad humana toda y de una sola vez, ya que ésta no es “fraccionable” ni admite la idea de que un mismo y repetido designio criminal pueda reunirlos en un solo delito. Admitir esto significaría que el agresor pueda utilizar a la persona como un medio, lo que choca frontalmente contra los valores de nuestro sistema jurídico, en el que la persona es concebida como un fin en sí mismo que no admite ser instrumentalizada de esa manera. Cada agresión la abarca en su totalidad y su repetición no hace que el delito sea

continuado. La unidad de designio del agresor no es suficiente en este caso para unificar varias agresiones separadas por la especial naturaleza del bien jurídico tutelado. Por lo tanto, conforme a los hechos acreditados se establece que en el presente caso no existe delito continuado sino un concurso real de delitos, en primertérmino, porque el procesado cometió varios actos de abuso sexual contra cada menor individualmente, y en segundo lugar, porque los cometió en varias ocasiones contra cada uno de los dos menores involucrados. En consecuencia, no es aplicable en este caso la figura del delito continuado, sino la del concurso real de delitos, por lo que no pudiéndose determinar con certeza cuántas veces el procesado abusó sexualmente de cada menor, por lo menos debe ser condenado por cada hecho cometido en el lapso de tiempo diferenciado, en el presente caso dos delito cometidos contra el menor (...) y un delito contra la menor (...), lo que implica que la pena a imponer deberá ser multiplicado por tres. En todo caso, si algún grado de injusticia tiene la sentencia, en relación con la calificación jurídica concursal de los hechos, ésta se dio a favor del acusado, al haber sido tipificados como delitos continuados, hechos lesivos independientes en contra de dos sujetos pasivos, lo que no era procedente. En la forma que se ha expuesto, los hechos debieron calificarse en concurso real de delitos. Sin embargo, en atención al principio de non reformatio in peius, este defecto no

debe subsanarse ya que ello iría en perjuicio del casacionista. Por lo anterior, se concluye que no existen las infracciones denunciadas y por lo mismo debe declararse improcedente el recurso de casación interpuesto. LEYES APLICABLES Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 7), 50, 160, 437, 438, 439, 440, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 5192 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por el procesado Calixto Machic García contra la sentencia dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el diecisiete de febrero de dos mil diez. NOTIFÍQUESE y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente de la Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Byron Oswaldo de la Cruz López, Magistrado de Apoyo Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra elAmbiente. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.