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29/11/2016 – PENAL

898-2016

DOCTRINA El delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la <<DIGECAM>> es un delito de mera actividad, porque su comisión depende de la sola realización de la conducta prohibida por la norma, con exclusión de cualquier resultado. Siendo el verbo rector el tener un arma de fuego con número de registro alterado o borrado, provoca que la sola concurrencia de la acción descrita en el tipo habilite la penalidad.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

I. Se integra Cámara Penal por quienes suscriben. II. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público a través de la agente fiscal Ilsy Yudith Rivas Ruiz contra la sentencia dictada el ocho de junio de dos mil dieciséis, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso penal instruido contra Gerson Fernando Pineda Hernández por el delito de portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado por la «DIGECAM».

I. ANTECEDENTES A) Hechos acusados. El Ministerio Público formuló acusación contra Gerson Fernando Pineda Hernández, ya que el ocho de junio de dos mil trece, aproximadamente a las siete horas con treinta minutos, en el interior del inmueble ubicado en el Lote doce manzana “A”, sector dos de la colonia Villa Hermosa dos, zona siete

del municipio de San Miguel Petapa, departamento de Guatemala, con ocasión de las diligencias de allanamiento, inspección y registro dentro de la causa J - noventa – dos mil trece; fue sorprendido por elementos de la Policía Nacional Civil, cuando de manera ilegal, por no contar con autorización expedida por la DIGECAM, tenía en su poder y portaba en ambas manos un arma de fuego tipo pistola, marca DAEWOO, modelo DP cincuenta y uno, calibre nueve milímetros Parabellum número de serie borrado, de nueve milímetros de diámetro aproximado del ánima del cañón, de ciento cinco milímetros de longitud del cañón, tipo de ánima estriada, orientada a la derecha, compuesta de seis surcos y seis campos, la que está en capacidad de disparar en forma semi-automática. Por esta acción el Ministerio Público lo acusó del delito de portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado por la

«DIGECAM».

B) Hechos acreditados. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, acreditó los siguientes hechos: «… Que GERSON FERNANDO PINEDA HERNÁNDEZ el ocho de junio del año dos mil trece, a las siete horas con treinta minutos, fue aprehendido por agentes de la Policía Nacional Civil en el interior del inmueble ubicado en el Lote doce, Manzana “A”, sector dos, Colonia Villa Hermosa dos, zona siete del municipio de San Miguel Petapa municipio del departamento de Guatemala, con ocasión de haber realizado diligencias de Allanamiento

Inspección y Registro autorizadas por el Juez de Paz del Municipio de San Miguel Petapa, cuando de manera ilegal, tenía bajo su poder y portaba en ambas manos un arma de fuego tipo pistola, Marca DAEWOO, modelo DP cincuenta y uno (DP51), calibre nueve milímetros (9mm) Parabellum (9x9 milímetros) con el número de serie original de fabricante borrado, la que está en capacidad de disparar en forma semiautomática, y sin contar con la autorización expedida por la Dirección General de Control de Armas y Municiones DIGECAM». C) Resolución del Tribunal de Sentencia. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en sentencia de diez de octubre de dos mil trece, consideró lo siguiente: «… de la pericia efectuada se pudo recuperar el número de registro del arma de fuego y que ésta arma de fuego está registrada a nombre de la compañía SEGURIDAD Y VIGILANCIA EL EBANO por lo que se concluye en que el procesado a sabiendas de la ilicitud de la procedencia del arma de fuego tomó conciencia de dicho acto y de forma dolosa tenía bajo su poder y control un arma de fuego que no era de su propiedad; que tenía el número de registro original de fabricante esmerilado o borrado y que además no contaba con la licencia respectiva ni de portación ni de tenencia (…).»… ha quedado demostrado que el procesado ejecutó en forma directa e inmediata los actos propios del delito y de esa cuenta, asume la calidad de autor y siendo que la conducta del procesado es contraria a la

norma penal señalada, que como se indicó este delito se configura con el hecho de poner potencialmente en peligro bienes jurídicos especialmente la tranquilidad integridad y seguridad de los ciudadanos de la república de Guatemala; y que el tipo penal sanciona en forma indistinta la tenencia o la portación de un arma de fuego con el número de registro original de fabricante esmerilado o borrado y sin el marcaje de la Digecam esa acción es una conducta contraria a la norma penal citada, y que el procesado no es inimputable y que tampoco se probó que este se encontrara sufriendo alteraciones mentales, sino que por el contrario este es perfectamente motivable por la norma penal, y que pudo actuar de manera distinta y no lo hizo, y que la conducta imputada es reprochable, por lo que debe de dictarse una sentencia condenatoria en su contra». El Tribunal de Sentencia en virtud de lo anterior, declaró al procesado autor responsable del delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado por la DIGECAM y le impuso la pena de diez años de prisión. D) Recurso de apelación especial. El procesado Gerson Fernando Pineda Hernández, impugnó por motivo de fondo. Denunció la errónea aplicación del artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, y vulneración de los artículos 23 y 38 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque la acción descrita en la acusación que dentro de su residencia tenía en su poder y portaba en ambas manos un arma de fuego con número de serie borrado, sin contar con la autorización de la DIGECAM; no se probaron los supuestos

legales que determina el artículo 10 del Código Penal para poderlo condenar por el ilícito imputado. E) Sentencia de la Sala de Apelaciones. El cinco de noviembre de dos mil catorce, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, emitió sentencia en apelación especial, la cual fue anulada de oficio por Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación de uno de febrero de dos mil dieciséis, ordenando el reenvío de las actuaciones a dicha Sala de Apelaciones. El ocho de junio de dos mil dieciséis, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y delitos Contra el Ambiente, en cumplimiento de la resolución de la Cámara Penal, emitió nuevamente sentencia en apelación especial, en donde consideró lo siguiente: «… esta Sala considera que efectivamente existe una inobservancia o errónea aplicación del artículo 10 del Código Penal en relación con el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, toda vez que si bien es cierto la consecuencia de valorar los medios de prueba diligenciados en la audiencia del debate es existencia (sic) del hecho que el tribunal sentenciador tuvo por acreditado, también lo es que ese hecho no es posible encuadrarlo en la norma penal por la cual se condena al señor GERSON FERNANDO PINEDA HERNÁNDEZ, porque tal y como se tuvo por aprobado el acusado si portaba una arma de fuego con número de registro alterado o borrado, pero la

portaba en el lugar donde está ubicada su casa de habitación, acto que recoge nuestra propia Constitución Política (sic) en su artículo 38, que establece la Tenencia y Portación de Armas. Se reconoce el derecho de tenencia de armas de uso personal, no prohibidas por la ley, en el lugar de su habitación. No habrá obligación de entregarlas, salvo en los casos que fuera ordenado por juez competente. Además se constata que dicha arma de fuego no es de las que están prohibidas por la ley porque ya que no es de uso exclusivo del ejército; tampoco se acreditó que el inmueble donde el acusado se encontraba y portaba el arma de fuego sea de su propiedad, pero tampoco se acredito (sic) lo contrario, lo que sí quedó establecido es que el acusado se encontraba dentro del inmueble anteriormente identificado y estaba en posesión de la mencionada arma, pero de conformidad con la norma constitucional antes citada la acción cometida por el señor Gerson Fernando Pineda Hernández, no es constitutiva de hecho delictivo alguno, porque de lo contrario se estaría violentando tanto el principio de legalidad como la autorización que otorga el artículo 62 de la ley de armas y municiones (…). »En conclusión este tribunal de alzada considera que efectivamente al apelante le asiste la razón por cuanto que el juzgador de la instancia inobservó el artículo 38 de nuestra constitución política (sic) y lo regulado en el artículo 62 de la citada Ley de Armas y Municiones y en consecuencia aplicó erróneamente el artículo 129 de la última ley citada, por lo que al resolver deberá revocarse la sentencia impugnada…». En virtud de lo

anterior, la Sala de Apelaciones absolvió al procesado del delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado por la «DIGECAM».

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público, por medio de la agente fiscal Ilsy Yudith Rivas Ruiz, planteó recurso de casación por motivo de fondo con base en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, contra la sentencia deocho de junio de dos mil dieciséis emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente. El ente acusador señaló la falta de aplicación del artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El catorce de noviembre de dos mil dieciséis a las once horas, fecha y hora en que fue señalada la vista, las partes reemplazaron su participación oral por escrito, exponiendo argumentos de su interés.

CONSIDERANDO I Es criterio de Cámara Penal que cuando se interponen recursos de apelación especial o casación por motivos de fondo, los hechos acreditados son el referente básico para resolver los mismos, pues el recurrente los da por válidos y dirige su pretensión a cuestionar las normas sustantivas aplicadas a la plataforma fáctica probada por el Tribunal de Sentencia. II La Sala de Apelaciones consideró que existió una inobservancia o errónea aplicación del artículo 10 del Código Penal, en relación con el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones, por parte del Tribunal de

Sentencia, toda vez que el resultado de valorar los medios de prueba diligenciados en la audiencia del debate es la existencia del hecho que se tuvo por acreditado, no es posible encuadrarlos en la norma penal por la cual se condena al procesado, porque tal y como se tuvo probado, el acusado sí portaba una arma de fuego con número de registro alterado o borrado, pero la portaba en el lugar donde está ubicada su casa de habitación. Agregó que el acto acreditado lo contempla la Constitución Política de la República de Guatemala en el artículo 38, el cual reconoce el derecho de tenencia de armas de uso personal, no prohibidas por la ley, en el lugar de su habitación. La Sala de Apelaciones también indicó, que de los hechos acreditados se desprende que el arma de fuego no es de las que están prohibidas por la ley, ya que no es de uso exclusivo del ejército, por lo anterior, declaró que la acción cometida por Gerson Fernando Pineda Hernández, no era constitutiva de hecho delictivo alguno. El Ministerio Público planteó recurso de casación por motivo de fondo contra la sentencia de la Sala de Apelaciones, señalando la falta de aplicación del artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones. El ente acusador argumentó que dicha Sala, al emitir su sentencia, no tomó en cuenta los hechos probados y acreditados por el Tribunal de Sentencia, por lo que faltó a la obligación de impartir justicia, porque es evidente que el delito del cual se le acusó al procesado, ha sido cometido; manifestando que si bien es cierto,

en la Constitución Política de la República de Guatemala se reconoce el derecho de tenencia de arma de fuego, también es cierto que estas no deben ser prohibidas por la ley. Cámara Penal ha establecido como criterio jurisprudencial que el referente básico para resolver un motivo de fondo, son los hechos que se hayan tenido por acreditados por el tribunal de sentencia. Es decir que, la función jurisdiccional de la Sala de Apelaciones se encuentra circunscrita a determinar si hubo o no, una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. En ese sentido, para verificar lo denunciado por el casacionista, Cámara Penal se basa en los hechos acreditados, los que fueron resumidos en el apartado de antecedentes de esta sentencia, pues la denuncia del recurrente se basa en que sí quedaron acreditados los verbos rectores del tipo penal denunciado de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la «DIGECAM». El tipo penal de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la «DIGECAM» contenido en el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones regula: «Comete el delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado o borrado, la persona que tenga o porte una o más armas en cualquiera de las condiciones mencionadas». El delito de tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la «DIGECAM» es un delito de mera actividad, porque su comisión depende de la sola

realización de la conducta prohibida por la norma, con exclusión de cualquier resultado. Siendo el verbo rector el tener un arma de fuego con número de registro alterado o borrado, provoca que la sola concurrencia de la acción descrita en el tipo habilite la penalidad. Por otro lado es importante hacer notar que en virtud de la descripción del tipo penal, el arma que contenga las características descritas en la norma, pasa a ser un arma prohibida por la ley, de conformidad con el artículo 82 de la Ley de Armas y Municiones el cual regula: «Prohibiciones generales. Se prohíbe a los particulares la fabricación, importación, exportación, intermediación, tenencia y portación de: (…) g) Armas defuego sin número de registro o registro borrado, alterado o tachado; sin modelo, calibre, nombre del fabricante, ni país de origen». La tenencia de armas es reconocida como un derecho por la Constitución Política de la República de Guatemala en el artículo 38 que regula: «Se reconoce el derecho de tenencia de armas de uso personal, no prohibidas por la ley, en el lugar de habitación. No habrá obligación de entregarlas, salvo en los casos que fuera ordenado por juez competente». La Constitución Política de la República de Guatemala hace una excepción a este derecho y es el de las armas prohibidas por la ley. El Tribunal de Sentencia tuvo por acreditado que el procesado tenía bajo su poder y portaba en ambas manos un arma de fuego tipo pistola, marca DAEWOO, modelo DP cincuenta y uno (DP51), calibre nueve milímetros (9mm) Parabellum (9x9 milímetros) con el número de serie original de fabricante borrado.

Como puede apreciarse, el procesado realizó una conducta positiva al tener el arma de fuego con número de registro borrado y aunque la Sala de Apelaciones se manifestó con relación a las armas prohibidas de la siguiente manera: «… se constata que dicha arma de fuego no es de las que están prohibidas por la ley porque ya que no es de uso exclusivo del ejército…». No consideró que la tenencia de un arma con número de registro alterado o borrado está prohibida por la ley y es constitutiva de delito, toda vez que quedó acreditado que el número de serie original del fabricante estaba borrado. En el sentido que, de conformidad con el artículo 62 de la Ley de Armas y Municiones, se reconoce el derecho de tenencia de armas de uso personal, no prohibidas por la ley, en el lugar de habitación; es diferente a la acción típica de tener o portar arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la «DIGECAM». Es importante señalar que el legislador prohibió la misma conducta en dos tipos penales distintos, los artículos 113 y 129 de la Ley de Armas y Municiones, lo que exige que sea el Tribunal de Casación el que determine cuál es la norma aplicable, y en el caso concreto, resulta lógico aplicar la norma específica que es la que se incluye en el apartado de tenencia, que es la descrita en el artículo 113 de la citada ley, la cual regula lo siguiente: « Tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas por la DIGECAM. Comete delito de

tenencia ilegal de armas de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado, la persona que tenga una o más armas en cualquiera de las condiciones mencionadas. El responsable de este delito será sancionado con prisión de cinco (5) a ocho (8) años inconmutables, y comiso de las armas». En virtud de lo anterior, Cámara Penal advierte la falta de aplicación del artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones, por ello el vicio in iudicando alegado por el Ministerio Público tiene sustento jurídico, declarándose que el procesado Gerson Fernando Pineda Hernández es autor responsable del delito de Tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas por la «DIGECAM». Por lo que el recurso de casación objeto de estudio resulta procedente, debiendo imponer la pena mínima para este delito, y así deberá declararse en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados y: 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 440, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y

149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia dictada el ocho de junio de dos mil dieciséis, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. II) Casa el fallo recurrido, y declara al procesado Gerson Fernando Pineda Hernández, autor responsable del delito de Tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas por la DIGECAM, y le impone la pena de cinco años de prisión inconmutables. III) Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.Vitalina Orellana y Orellana, Magistrada Vocal Tercera; Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Vocal Noveno; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Primero. Rony Eulalio López Contreras, Secretario de la Corte Suprema de Justicia