922-2015 03022016 MP

03/02/2016 – PENAL

922-2015

Al procesado le asiste el derecho de defenderse contra los hechos, la calificación jurídica y demás circunstancias descritas en la acusación, o en su caso, en la acusación alternativa o en la ampliación de la intimación; por lo que no es acogible la pretensión del ente acusador cuando, en apelación especial o en casación solicita el cambio de calificación jurídica que no fue intimada en cualquiera de los momentos procesales anteriormente indicados, en garantía del derecho de defensa y el debido proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, tres de febrero de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal Jorge Adalberto Alvarado Cardona, contra la sentencia emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el treinta de junio de dos mil quince, en el proceso penal que se sigue en contra del sindicado Canuto Andrés Pérez Ramírez, por dos delitos de violencia contra la mujer en su manifestación física, y dos ilícitos de violación, con agravación de la pena, en forma continuada. Intervienen en la causa, además de las partes procesales antes indicadas, los abogados defensores Otto René García Maraber y Fredy Yax Ordoñez; y como querellante adhesiva y actora civil, la Procuraduría

General de la Nación.

I. Antecedentes A) De la acusación y auto de apertura a juicio. El Ministerio Público formuló acusación en contra de Canuto Andrés Pérez Ramírez, y en el escrito correspondiente, específicamente en el apartado identificado como numeral romano “IV”, indicó que las acciones típicas, antijurídicas, culpables y punibles atribuidas al acusado, se calificaban como violencia contra la mujer en su manifestación física, en forma continuada, y violación, con agravación de la pena, en forma continuada, toda vez que, el incoado mediante violencia y aprovechándose de su superioridad física, menosprecio de las víctimas, por el hecho de ser mujeres, golpeó a su conviviente y a la hija de esta, y además, aprovechándose de la indefensión de las dos hijas de su conviviente menores de edad, efectuó actos tendientes a tener acceso carnal vía vaginal en contra de su voluntad, utilizando violencia física y psicológica.

El doce de junio de dos mil catorce, el Juzgado de Primera Instancia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer emitió auto admitiendo la acusación formulada por el Ministerio Público, y en consecuencia, abrió juicio en contra de Canuto Andrés Pérez Ramírez por los delitos de violencia contra la mujer en su manifestación física en agravio de (…); y violación, con agravación de la pena, en forma continuada, en agravio de (…)

B) Hecho acreditado. El ámbito privado fue acreditado a través de la prueba testimonial de (…), quienes refirieron que el acusado es su padrastro, derivado de la convivencia “maridal” que él sostiene con su progenitora (…). El cinco de febrero de dos mil catorce, el acusado golpeó a (…) en ambas piernas, produciéndole equimosis y excoriaciones, se determinó tratamiento médico de ocho días e incapacidad para laborar por tres días. Ese mismo día, en el momento que la víctima era golpeada por su conviviente, intervino (…) para defender a su progenitora, por lo que el imputado también la golpeó con una vara en el ante brazo izquierdo y ambas piernas, provocándole equimosis y excoriaciones, se determinó tratamiento médico de cinco días e incapacidad para laborar por dos días. En noviembre de dos mil nueve, en horas de la noche, el imputado le dijo a (…), menor de edad, quien es hija de su conviviente (…), que se pasara a la cama con él, que se quitara la ropa, le besó la boca, pechos, todo el cuerpo hasta llegar a la vagina, luego se bajó el pantalón y calzoncillo y le introdujo el pene en la vagina a la menor, situación que realizó en varias ocasiones, bajo amenazas que si ella decía lo que le hacía, la mandaría a matar, así como a su mamá y hermanos. El treinta de diciembre de dos mil trece, a las “dos de la mañana” aproximadamente, el sindicado sostuvo acceso carnal vía vaginal con (…), “consentimiento de la misma”, situación que realizó en repetidasocasiones bajo amenaza que si ella decía lo que él le hacía, la mandaría a matar y también a su mamá y

hermanos. Según dictámenes periciales la menor evaluada tiene daño emocional. En enero de dos mil doce, en horas de la tarde, el procesado llevó a (…), menor de edad, a un cuarto de su residencia quien es hija de su conviviente (…), le dijo que se quitara la ropa, la amenazó con pegarle si no lo hacía, comenzó a besarle la boca, la acostó en la cama, él se bajo el pantalón y calzoncillo, y le introdujo el pene en la vagina a la víctima. Mantuvo acceso carnal vía vaginal con la niña tres veces más, siendo la última vez a finales de diciembre de dos mil trece, en horas de la tarde. Según dictámenes periciales se determinó daño psicológico en la menor. C) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer del departamento de Quetzaltenango, en forma unipersonal, emitió sentencia el tres de noviembre de dos mil catorce, declaró a Canuto Andrés Pérez Ramírez autor de: dos delitos de violencia contra la mujer en su manifestación física, cometidos en agravio de (…), le impuso cinco años de prisión por cada uno de los ilícitos; y dos delitos de violación con agravación de la pena en forma continuada, en agravio de (…), le impuso dieciséis años de prisión por cada uno de los ilícitos. Respecto a la forma continuada en que fueron calificados los delitos de violación, el sentenciante estimó que

el acusado violó sexualmente a las agraviadas en distintas fechas y lugares, los cuales fueron acreditados con los medios y órganos de prueba producidos en el debate oral y público, extremos que reunieron las circunstancias contenidas en los numerales 1), 2), 3) y 4) del artículo 71 del Código Penal. D) Del recurso de apelación especial. La defensa técnica del procesado y el Ministerio Público impugnaron la sentencia del a quo, pero para efecto de resolver el recurso de casación, únicamente se hará referencia al siguiente agravio por motivo de fondo invocado por el ente acusador: Errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal, argumentó que, el tribunal de primer grado erró en la adecuación de los hechos realizados por el acusado, al aplicar el artículo 71 citado, pues la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en los delitos que protegen la libertad e indemnidad sexual de las personas, no puede aplicarse la figura del delito continuado. Si el sentenciante hubiera apreciado debidamente, como quedó demostrado en el debate, la existencia de pluralidad de delitos mediante concurso real, necesariamente habría sancionado al acusado con una pena legal y justa, es decir, por cada uno de los ilícitos penales que cometió y no hubiera aplicado el delito continuado. E) De la sentencia del Tribunal de Apelación. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango emitió sentencia el treinta

de junio de dos mil quince, no acogió el recurso de apelación especial. La Sala de Apelaciones estimó que, los agravios de inobservancia del artículo 69 del Código Penal, relacionado con el artículo 7 de la Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer; inobservancia del artículo 69, relacionado con los artículos 173 y 174 todos del Código Penal; y errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal (agravio objeto del recurso de casación), tenían íntima relación, por lo que los resolvió en forma conjunta. Al respecto consideró que, no se logró evidenciar el porqué debería imponerse las penas correspondientes a las infracciones cometidas, como que se tratara de dos o más delitos, porque el fallo apelado se encontraba de conformidad con lo regulado en el artículo 71 del Código Penal.

II. Recurso de casación El Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia identificada en el inciso E) anterior, invoca como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, denuncia la indebida aplicación del artículo 71 del Código Penal.

Argumenta que, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, habiendo planteado entre otros submotivos, la errónea aplicación del artículo 71 citado, pero la Sala de Apelaciones incurrió en violación de un precepto legal por indebida aplicación, al confirmar la aplicación del delito continuado que hizo el a quo. Aunque los ataques a la libertad sexual pueden repetirse en el tiempo, uno no es continuación de otro, por lo

tanto, de manera correcta, legal y justa, podía responsabilizarse al procesado por la comisión de cuatro delitos de violación con agravación de la pena en concurso real, porque de acuerdo a los hechos estimados como acreditados en la sentencia, el acusado realizó cuatro acciones ilícitas, vulnerando un bien jurídico personalísimo de dos personas diferentes, ya que el imputado primero violó a una menor en dos ocasiones, yotras dos veces distintas a la otra menor, quienes al momento de los hechos eran menores de catorce años de edad. La Sala de Apelaciones debió acoger el recurso de apelación especial por motivo fondo, con base en el submotivo de errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal, por cuanto que en este caso debe sancionarse al procesado por cada uno de los delitos cometidos en contra de las dos menores de edad, por tratarse de hechos autónomos que atentan en contra de un bien jurídico completamente personalísimo, es decir, contra la libertad e indemnidad sexual de las niñas relacionadas. El ente acusador solicitó que se declare que el sindicado es autor de cuatro delitos de violación con agravación de la pena, en concurso real.

III. Alegatos del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, veintinueve de enero de dos mil dieciséis, a las diez horas, las partes reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés.

Considerando I El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la

corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo Tribunal de Sentencia, y solamente en los casos en que advierta violación de una norma constitucional o legal, podrá disponer la anulación y el reenvío para la corrección debida. El agravio central de la entidad casacionista consiste en que, la Sala de Apelaciones al confirmar la sentencia del tribunal de primer grado, que condenó al sindicado como autor de dos ilícitos de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, incurrió en error de derecho, toda vez que, según los hechos acreditados por el sentenciante, correspondía calificarlos en concurso real. II Para resolver la controversia, se hará referencia a los antecedentes siguientes: a) El Ministerio Público solicitó apertura a juicio y formuló acusación contra Canuto Andrés Pérez Ramírez, por dos delitos de “VIOLACIÓN CON AGRAVACION (sic) DE LA PENA EN FORMA CONTINUADA”. b) El juzgador de primer grado ordenó la apertura a juicio en contra del referido acusado, por los delitos de “Violación con agravación de la pena en forma continuada en agravio de (…) y Violación con agravación de la pena en forma continuada en agravio de (…)”. (Según razón del doce de junio de dos mil catorce).

c) El Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia contra la Mujer del departamento de Quetzaltenango, en forma unipersonal, emitió sentencia el tres de noviembre de dos mil catorce, declaró a Canuto Andrés Pérez Ramírez autor responsable de: “Violación con Agravación de la Pena en Forma Continuada cometido en agravio de (…)” y “Violación con Agravación de la Pena en Forma Continuada cometido en agravio de (…)”. d) El Ministerio Público apeló por motivo de fondo, argumentando errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal, pues –a su criterioa los delitos que protegen la libertad e indemnidad sexual de las personas, no se les puede aplicar la figura del delito continuado, sino que deben calificarse en concurso real. e) La Sala de Apelaciones no acogió la pretensión del apelante, consideró que, el fallo impugnado se encontraba de conformidad con lo regulado en el artículo 71 del Código Penal. Cámara Penal, al analizar dichos antecedentes, converge en la negativa de acoger el recurso de apelación especial planteado por el Ministerio Público, aunque se difiere del fundamento sustentado por el ad quem, porque tal como lo indicó el ente acusador, el sentenciante sí incurrió en error de derecho al calificar y sancionar los hechos de violación de manera continuada toda vez que, por la naturaleza del bien jurídico tutelado -libertad e indemnidad sexual-, es considerado personalísimo, y se debió aplicar el criterio que cuando se trate de una misma o de diversas personas, aunque se vulnere en distintos episodios, los delitos

cometidos deben ser apreciados en concurso real; pero, ya no era el momento procesal para pretender tal subsanación a través de la vía del recurso de apelación especial. Dichas deficiencias jurídicas son atribuibles al Ministerio Público, en virtud que, en la acusación contra el sindicado propuso la calificación jurídica de los hechos como violación, con agravación de la pena, en forma continuada, siendo esa su voluntad acusatoria, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 332 Bis, especialmente los numerales 2) y 4), del Código Procesal Penal, tan es así que estuvo de acuerdo con el auto de apertura a juicio.El ente acusador omitió subsanar ese error en los momentos procesales que la ley adjetiva faculta para ello, siendo estos: la acusación alternativa (artículo 333) y la ampliación de la acusación (artículo 373), por lo que es evidente que de forma expresa consintió dicha calificación. Al respecto, la Corte de Constitucionalidad, en la sentencia emitida el treinta y uno de julio de dos mil catorce, en el expediente número mil setecientos noventa y nueve – dos mil trece estimó lo siguiente: “Esta Corte del estudio de las constancias procesales determina que, la autoridad cuestionada, al declarar procedente el recurso de casación por motivo de fondo instado por el Ministerio Público y, como consecuencia, casó la sentencia emitida por la Sala de la Corte de Apelaciones, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, puesto que, la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal no se circunscribió a resolver con base en los

hechos expresamente imputados en la acusación planteada por el Ministerio Público contra el ahora postulante, debido a que, de la transcripción de la sentencia que constituye el acto reclamado determinó que el ahora amparista actuó con misoginia (uno de los supuestos establecidos en el artículo 7 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer) para condenarlo por el delito de Violencia contra la mujer en su manifestación física, circunstancia que no fue imputada por el ente encargado de la investigación penal, (…), por lo que al inferir la autoridad objetada dicha circunstancia, transgredió el derecho de defensa y varió las formas del proceso, pues por medio de supuestos que no fueron imputados ni debidamente probados ante el sentenciante se le condenó.”. Con igual criterio se pronunció el Órgano Constitucional, en cuanto al principio de congruencia entre acusación y sentencia, en el fallo emitido en el expediente mil novecientos veintiuno – dos mil quince, el once de agosto de dos mil quince: “(…) Dichos aspectos no son los que están en discusión, sino lo referente a si basta con que se haga una breve enunciación de la privación de libertad en un hecho atribuido en el que se sindica otro tipo penal, sin cumplir con los requisitos que señala el artículo 332 Bis del Código Procesal Penal, para tener por cumplidos estos, y someter a juicio al sindicado por el delito de Plagio o secuestro, no obstante que no haya tenido la oportunidad de defenderse de esa sindicación. Conforme a lo indicado, esta

Corte estima que la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, al declarar la improcedencia de la casación instada, actuó en uso de sus facultades legales, ya que al resolver, concluyó que no le asistía la razón al Ministerio Público, con base en que no se cumplió con darle la oportunidad al sindicado de defenderse del delito de Plagio o secuestro, pues como se aprecia la imputación de ese tipo delictivo no fue clara, ni cumplía con los requisitos ya indicados que debe tener toda acusación. (…)” Al realizar la subsanación pretendida por el Ministerio Público, fuera de lo regulado en los artículos 333, 373 y 374 del Código Procesal Penal, se violaría el derecho de defensa del procesado y el debido proceso, garantizados en los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala; y 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en virtud que se le intimó la calificación jurídica de violación, con agravación de la pena, en forma continuada, y no en concurso real. Es cierto que con el cambio de calificación jurídica en cuanto a la manera de comisión de la violación –de continuada (intimada) a concurso real (apelada)- no se varían los hechos, pero sí constituye la inclusión de una nueva circunstancia que no fue mencionada en la acusación ni en el auto de apertura del juicio, que puede modificar la calificación jurídica y la pena imponible, sin que se haya garantizado los derechos del procesado que le otorgan los artículos 12 constitucional, 373 y 374 ambos del Código Procesal Penal; pues

debe distinguirse que, no es lo mismo defenderse de la acusación en cuanto a la comisión de los hechos, que defenderse respecto a la calificación jurídica propuesta y del quantum de la pena. En el caso concreto, durante el debate, al procesado le asistió el derecho de defenderse, según la acusación referida, en cuanto a la comisión de los hechos, y la subsunción de estos en violación, con agravación de la pena, concursalmente de manera continuada, cuya sanción resulta aplicable según la que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte (artículo 71 del Código Penal); pero no tuvo la oportunidad de defenderse respecto a que se le impondría una pena por cada violación, en concurso real de delitos. En cuanto a ello, cabe indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emitida en el caso Fermín Ramírez contra Guatemala, el veinte de junio de dos mil cinco consideró: “72. En el caso al que se refiere esta sentencia ocurrieron ciertas inadvertencias y omisiones. Luego de que la acusación formulada por el Ministerio Público calificó la acción del imputado como violación agravada, el órgano acusador solicitó al tribunal que cambiara esa calificación jurídica y condenara al imputado a la pena de muerte, pero no ejerció la facultad de presentar una ‘Acusación alternativa’ o una ‘Ampliación de la acusación’, conforme a los artículos 333 y 373 del Código Procesal Penal guatemalteco, respectivamente

(supra párrs. 54.10, 54.11 y 71), sino se limitó a solicitar en sus conclusiones, al final del debate, que secondenara al acusado por el delito de asesinato y se le impusiera la pena de muerte. (…) Por su parte, el presidente del Tribunal de Sentencia no dispuso ‘recibir una nueva declaración’ del señor Fermín Ramírez, ni informó a las partes que tenían ‘derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o para preparar su intervención’, lo cual debió haber realizado de oficio según los términos de los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal (supra párrs. 54.11 y 54.12). Correspondía al tribunal penal, en todo caso, conducir el proceso de acuerdo con las garantías consagradas en la legislación interna y en la Convención.” En consonancia con los fallos constitucionales y de Derechos Humanos, el tratadista Alberto M. Binder, profundiza sobre el principio de congruencia entre acusación y sentencia, y expone que: “Por lo general, se ha entendido que este principio de congruencia guarda relación con los hechos que constan en la acusación, que no pueden ser modificados, excepto mediante un mecanismo particular –la ‘ampliación de la acusación’, (…) Algunos deducían de esto que, como consecuencia del principio conocido como iuria curia novit, el tribunal sí podía fijar o modificar libremente el significado jurídico de los hechos en cuestión. Sin embargo, si nos atenemos a un concepto amplio de ‘defensa’ veremos que tampoco tiene el tribunal libertad completa

para modificar la interpretación jurídica de la imputación. El principio general es que el juicio no puede resultar ‘sorpresivo’ para el imputado. El tribunal debe preocuparse porque no se sorprenda al imputado en ninguna de las fases o dimensiones del juicio porque, en ese caso, se estaría afectando su posibilidad de ejercer adecuadamente el derecho de defensa. En consecuencia, si bien en principio el tribunal conserva una cierta libertad para aplicar el Derecho y para apartarse de la calificación jurídica realizada en la acusación o en el auto de apertura a juicio –según el sistema procesal de que se trate-, se debe entender como una violación del derecho de defensa el hecho de que la calificación jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulta sorpresiva y no fue tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o los debates particulares.” (Introducción al Derecho Procesal Penal, página ciento sesenta y tres). En ese mismo sentido se ha pronunciado esta Cámara, en las sentencias emitidas en los expedientes cero mil cuatro – dos mil catorce – cero cero ciento dieciocho, y cero mil cuatro – dos mil catorce – cero cero setecientos veintitrés, de fechas nueve de junio de dos mil catorce y doce de febrero de dos mil quince, respectivamente. Con base en las consideraciones anteriores, el presente recurso deviene improcedente, lo cual se hará constar en la parte resolutiva del presente fallo.

Leyes aplicables Artículos: citados y, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3,

4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 441, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, por unanimidad declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, el treinta de junio de dos mil quince. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Mendez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarto; Blanca Aida Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.