923-2015 26112015 MP

26/11/2015 – PENAL

923-2015

Doctrina Casación por motivo de fondo. Procedente cuando, se eleva la pena de prisión, por la agravante de abuso de superioridad, en un delito de agresión, sexual con agravación de la pena y otro el ilícito penal por agresión sexual, con agravación de la pena, “en forma continuada, si cuando sucedieron los hechos las víctimas tenían once y doce años de edad, y su agresor treinta y tres, circunstancias agravante acusada y demostrada en juicio.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintiséis de noviembre de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia en el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil quince, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en el proceso penal que por el delito de agresión sexual con agravación de la pena “en forma continuada”, se instruyó en contra del acusado (...), quien actúa con el auxilio del abogado Rigoberto Vargas Morales, del Instituto de la Defensa Pública Penal. El ente acusador es representado por la abogada Ester Elizabeth Méndez Pérez. Como querellante adhesiva compareció Darling Jenette Chaj Orozco. La Procuraduría General de la Nación compareció representada por las abogadas Cecilia Aracely Méndez

Chicas y Algedy Denisse Morales de León.

I. Antecedentes A) Hechos acreditados: Primer hecho: “En un día comprendido del diecisiete al treinta y uno de julio del año dos mil trece, siendo aproximadamente las veintitrés horas, en la residencia (…) en el paraje Chiporón, de la Aldea Pachaj, del municipio de Cantel, departamento de Quetzaltenango, usted (...) entró al cuarto donde dormían (…) sus hijas (…) de 12 (sic) años de edad, y (…) de 10 (…) años de edad, y se metió a la cama donde ellas dormían, y con el ánimo y la intención criminal de cometer actos con fines sexuales con su hija (…) metió sus manos entre la ropa de la niña y le tocó los pechos, y luego, metió una de sus manos entre el pants que tenía puesto (…) y le tocó la vagina, y enojado le dijo que no fuera a decir nada a su mamá”. (El resaltado no corresponde al original). “SEGUNDO HECHO”. En un día comprendido del veintidós al treinta de enero de dos mil catorce, aproximadamente a las cuatro horas, en la misma residencia, el sindicado bajó la palanca de la energía para que no se pudiera encender la luz, y luego se metió a la cama donde dormían sus menores hijas “de 13 (sic) años” y otra hija menor “11 (sic) años y se acostó a la par de la que tenía once años, con la intención de cometer actos sexuales comenzó a sobarle la pierna derecha sobre su pants y ella salió corriendo de la cama

y le dijo a su otra hermana que se pasara a dormir con ella”. “TERCER HECHO”. El veinte de mayo de dos mil catorce, siendo aproximadamente las diecinueve horas en la misma residencia, le dijo a su hija de once años que, le iba a echar pomada y la llevó a su cuarto, le empezó a “echar” pomada en unas “ronchitas” en el estómago y le echó pomada en los pechos y se los “tocaba”. B) Sentencia de primer grado. El Juez Unipersonal del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango condenó al sindicado por el delito de agresión sexual con agravación de la pena en “forma continuada”, por el cual le impuso cinco años de prisión inconmutables, misma que aumentada en dos terceras partes por su agravación, y en una tercera parte por ser delito continuado, sumó un total de diez años de prisión inconmutables. Además, en concepto de reparación digna lo condenó al pago de veintisiete mil quetzales. El a quo razonó que, de la valoración positiva de los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales presentados en el debate oral y público por el Ministerio Público, destruyó el principio Constitucional de presunción de inocencia del sindicado por el delito atribuido, en el cual quedó probada la participación del sindicado, así como las circunstancias de lugar, tiempo, modo y forma en que sucedieron los hechos, en los cuales estimó que existió delito continuado.Impuso la pena de prisión conforme los artículos 65, 173 Bis, 174 numeral 5° y 71 del Código Penal, y razonó

que agravó la pena porque se dio la agravante de parentesco, ya que el victimario es el progenitor de las víctimas, por esa razón, le incrementó la pena en dos terceras partes; también elevó la misma en una tercera parte, por tratarse de delito “continuado”. C) Recurso de apelación especial. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo. Como norma vulnerada citó el artículo 65 del Código Penal, relacionado con los artículos 69, 71, 173 Bis, 174, 27 numerales 1°, 2°, 6°, 15, 18 y 20 del mismo cuerpo legal. Arguyó en el “PRIMER” motivo de fondo, denunció que, el sentenciador se equivocó al condenar al sindicado de la forma en que lo hizo, toda vez que, a pesar de los hechos que tuvo por acreditados, no tomó en consideración la extensión en intensidad del daño causado, por las afectaciones psicológicas que tienen las agraviadas, derivado de los hechos delictivos cometidos por el acusado contra ellas. Tampoco tomó en consideración las circunstancias agravantes de: a) abuso de superioridad, porque el sindicado es superior a las víctimas, tanto física como psicológicamente, pues el imputado cuando sucedió el primer hecho tenía treinta y tres años, y treinta y cuatro cuando acaeció el segundo acontecimiento; las víctimas entre diez y doce años. b) Nocturnidad, toda vez que quedó acreditado que los hechos sucedieron en horas de la noche.

c) Menosprecio al ofendido, pues la primera víctima tenía doce años de edad y la segunda agraviada once años, extremo que fue aprovechado para intimidarlas y agredirlas sexualmente. d) Menosprecio del lugar, ya que los sucesos se dieron en la residencia en donde convivía la familia, lo que no le importó al procesado. “SEGUNDO” motivo de fondo, inobservancia del artículo 69 del Código Penal, toda vez que no aplicó el referido artículo, dicho de otra forma, no aplicó el concurso real de delitos, y en su lugar aplicó el artículo 71 del mismo cuerpo legal, a pesar de que vulneró la libertad e indemnidad sexual independiente de ambas víctimas, como fue acreditado. Dicha argumentación guarda estrecha relación, con el “TERCER” motivo de fondo, por errónea aplicación del artículo 71 del Código Penal. Consecuentemente, solicita se acoja el recurso y se condene al procesado de manera separada por los hechos cometidos a cada una de las víctimas, y se le imponga la pena de ocho años de prisión por cada delito, se le aumente la pena en dos terceras partes (doce años), penas que en total sumarían treinta y seis años de prisión inconmutables. D) Sentencia de la Sala. Acogió parcialmente el recurso. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Quetzaltenango, resolvió: (primer agravio) el sentenciante en el apartado “C) DE LA PENA A IMPONER”, consideró que, para fijar la pena de prisión tomó

en cuenta el daño causado, la agravante de parentesco que une al agresor con la víctima y que, además, el hecho ocurrió en repetidas veces, momentos y circunstancias; con relación a las agravantes de abuso de superioridad, nocturnidad, menosprecio al ofendido y menosprecio del lugar, las mismas no fueron alegadas por el recurrente en la etapa procesal, por lo que no fueron tomadas en consideración por el a quo, y aplicó la agravación de la pena establecida en el artículo 174 (agravación de la pena) del Código Penal. Segundo agravio (concurso real de delitos), consideró que, en efecto, por la forma en que sucedieron los hechos y según fue acreditado, encontró que, concurrieron dos delitos de agresión sexual en las dos menores víctimas; por ello, no es correcto condenar al procesado por delito continuado, ya que agredió sexualmente una vez a una hija y dos veces a la otra descendiente, por lo que, no es correcto condenar al procesado por un delito continuado, toda vez que cada uno es autónomo. Condenó al sindicado por dos delitos de agresión sexual y le impuso por cada uno la pena de cinco años de prisión, penas que aumentadas en dos terceras partes (ocho años con cuatro meses); en el caso de la segunda víctima contra quien cometió dos hechos de la misma naturaleza, lo condenó en delito continuado y le aumentó la pena en una tercera parte, quedando la misma en diez años, penas que en su totalidad suman dieciocho años de prisión inconmutables.

Tercer agravio (delito continuado) conforme los hechos acreditados por agresión sexual, contra una víctima menor de edad, cometió un delito de agresión y contra la segunda víctima cometió dos hechos de agresión. En el segundo caso debe tenerse como delito continuado y no sobre dos delitos de agresión sexual contra la misma víctima.

II. Recurso de casación El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo y como caso de procedencia invocó el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Como norma vulnerada citó el artículo 27 incisos 1°, 3°, 6°, 15, 18 y el artículo 20 del Código Penal, relacionado con los artículos 65, 69, 173 Bis y 174, todos del Código Penal.Arguyó que, la Sala impugnada al no acoger el recurso de apelación especial por motivo de fondo y confirmar la decisión de primer grado, incurrió en error, toda vez que, conforme los hechos acreditados, debió haber tomado en cuenta las circunstancias agravantes de motivos fútiles o abyectos, premeditación, abuso de superioridad, nocturnidad, menosprecio a las ofendidas y menosprecio del lugar, que, por su importancia, número y entidad requerían obligadamente el aumento de la pena de prisión, por el delito de agresión sexual, con agravación de la pena.

Lo anterior porque los hechos versaron sobre dos menores de edad de once años (agresión sexual con agravación de la pena) y doce años (agresión sexual con agravación de la pena en “delito continuado”),

quienes a esa edad fueron agredidas sexualmente con motivos fútiles o abyectos por el acusado, con el fin de satisfacer sus instintos sexuales. Conforme los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, se evidencia la existencia de pluralidad de delitos en concurso real (indebida aplicación del artículo 71 del Código Penal), por lo que solicita la aplicación del contenido del artículo 69 del Código Penal.

III. Alegaciones en el día de la vista El veintiséis de noviembre de dos mil quince, a las doce horas, fue señalado para la celebración de la vista pública. Las partes reemplazaron su participación con la presentación de alegatos escritos. El Ministerio Público reiteró los argumentos expuestos en el memorial inicial. La Procuraduría General de la Nación solicita que se aplique el artículo 69 del Código Penal y se condene al sindicado por tres delitos de agresión sexual, con agravación de la pena. El sindicado expresó que, no le asiste la razón al recurrente para aumentar la pena de prisión solicitada.

Considerando -ICuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el referente básico para decidir son los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, por lo que el examen debe circunscribirse a la revisión jurídica de la aplicación de la norma a esos hechos. Queda fuera todo análisis referente a las valoraciones probatorias. -IIEl artículo 441 del Código Procesal Penal, establece que: “Solo procede el recurso de casación de fondo en los siguientes casos (…) 5) Si la resolución viola un precepto constitucional o legal por errónea interpretación,

indebida aplicación o falta de aplicación, cuando dicha violación haya tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la sentencia o del auto.”. (El resaltado no es propio del texto original). Error que a juicio del recurrente, fue cometido por la Sala. El ad quem al emitir su pronunciamiento consideró que, conforme los hechos acreditados el sentenciante se equivocó al condenar al imputado de la forma en que lo hizo, y por esa razón, modificó la decisión de juicio y estimó que el sindicado es responsable de dos delitos de agresión sexual, contra una misma víctima y le impuso por cada uno cinco años de prisión, pena que fue aumentada en dos terceras partes (ocho años con cuatro meses), por agravación conforme el artículo 174 del Código Penal, y lo condenó por el delito de agresión sexual en forma “continuada”, que además de la agravación de la pena, le aumentó la misma una segunda vez, en una tercera parte, por ser delito continuado, quedando la pena en diez años, que por ambos delitos suman dieciocho años de prisión inconmutables; y confirmó la condena de agresión sexual contra la otra víctima, a quien solo le acreditó un hecho de agresión sexual. La inconformidad del recurrente se refiere a que, conforme los acontecimientos demostrados, no fueron tomadas en consideración las agravantes de motivos fútiles o abyectos, premeditación, abuso de superioridad, nocturnidad, menosprecio a las ofendidas y menosprecio del lugar, que tienen relevancia

decisiva en la pena de prisión, en el delito de agresión sexual, en cuyo caso, también solicita la aplicación del concurso real de delitos, conforme el contenido de los autos. Al realizar el estudio de rigor se encuentra que, a juicio de la Sala conforme los hechos acreditados por el a quo, es decir, las acciones ilícitas realizadas por el sindicado contra sus dos menores hijas, fueron resueltas de la siguientes forma: a) contra la víctima de doce años, el delito de “agresión sexual con agravación de la pena”; y b) con relación a la segunda víctima de once años de edad, el delito de agresión sexual con agravación de la pena, “en forma continuada”, conforme el contenido los hechos intimados por el ente acusador y acreditados por el a quo, y conforme las constancias procesales se encuentra que, si bien es cierto, dichos tipos penales protegen bienes jurídicos personalísimos, el pronunciamiento debe versar sobre el planteamiento (acusación) instaurado por el ente fiscal, conforme lo establecido en los artículos 332 Bis y 388, ambos del Código Procesal Penal, sobre el particular es necesario enunciar que, la forma en que resolvió el a quo es lo que más le favorece al procesado (delito continuado) contenido en el artículo 71 del Código Penal, sobre esa base, debe resolverse y no por tres delitos de agresión sexual como se pretende, porque fue acusado de forma inadecuada y tampoco se amplió la misma en las diferentes etapasestablecidas en la ley, de lo contrario, el sindicado hubiese tenido la oportunidad de defenderse sobre esos

hechos, por tal motivo se deja incólume ese punto. Consecuentemente, debe imponerse la pena de prisión correspondiente, como lo establece el artículo 65 del Código Penal, que incluye las circunstancias agravantes, al respecto se advierte que, el Ministerio Público no incluyó dentro de la petición de apertura a juicio y formulación de acusación, ni fueron demostradas las circunstancias agravantes de motivos fútiles o abyectos, menosprecio del lugar, ni el menosprecio a las ofendidas, misma que no deben tomarse en consideración para elevar la pena de prisión; y de las circunstancias que fueron intimadas por el ente acusador, solo quedó demostrada la agravante de abuso de superioridad, toda vez que, cuando sucedieron los hechos, las víctimas tenían once y doce años de edad, y el sindicado treinta y tres, temporalidad que contiene una diferencia tanto física como psicológica, entre víctimas y victimario, sobre esa línea debe aumentarse la pena prisión en tres meses más para cada delito. Con relación a las agravantes de premeditación y nocturnidad, las mismas si bien, fueron incluidas en la petición de apertura a juicio y formulación de acusación, no fueron demostradas en juico, motivo por el cual, no son susceptibles de incluirse para el aumento de la pena de prisión; tampoco debe tomarse en cuenta para dicho incremento, la extensión e intensidad del daño causado, si no fue estimado por el tribunal de la causa. Por lo mismo, el recurso de casación con base en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal,

debe declararse procedente parcialmente.

Leyes aplicables Artículos: citados y, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 283, 437, 438, 439, 441, 442, 443, 446 y 448 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.

Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, por unanimidad declara: I. Procedente parcialmente el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil quince, dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango. II. Casa parcialmente la sentencia impugnada y en consecuencia: a) a la pena de ocho años con cuatro meses, impuesta al sindicado (...), por el delito de agresión sexual con agravación de la pena, se le aumentan tres meses más, por la agravante de abuso de superioridad, pena

que, queda en ocho años con siete meses de prisión inconmutables; b) a la pena de diez años de prisión, impuesta al mismo sindicado por el delito de agresión sexual, con agravación de la pena, en “forma continuada”, se le aumenta en tres meses más la misma, por la agravante de abuso de superioridad, la cual queda en diez años de prisión con tres meses. En total el sindicado debe cumplir dieciocho años con diez meses de prisión inconmutables. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrado Vocal Cuarta; Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrado Vocal Octava; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.