942-2015 15042016 Jose Luis Klug Cuz

15/04/2016 – PENAL

942-2015

-El requisito de fundamentación extiende su alcance a que lo resuelto por los órganos jurisdiccionales sea sustancial, con base en lo recurrido. En el presente caso se cumplió con este requisito, en virtud que el tribunal de alzada resolvió en esencia el motivo de fondo invocado por el apelante, y ello conlleva a que se legitime el fallo del ad quem. Cuando se invoca errónea calificación jurídica de los hechos acreditados, el referente básico que tiene el juzgador para decidir es la plataforma fáctica, establecida por el sentenciante, congruente con los hechos intimados. En el presente caso, se acreditó que el incoado le introdujo la lengua en la vagina a la víctima, utilizando violencia física, aunado a que, la agraviada era menor de catorce años cuando acaecieron los hechos, por lo que con dichos actos se efectúa la totalidad de la acción idónea para la realización de la conducta típica de violación, con circunstancias especiales de agravación.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal: Guatemala, quince de abril de dos mil dieciséis. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivos de forma y fondo, interpuesto por el sindicado José Luis Klug Cuz, contra la sentencia emitida por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, departamento de Alta Verapaz, el once

de junio de dos mil quince, en el proceso penal que se sigue en su contra por el delito de violación, con circunstancias especiales de agravación.

Intervienen en el proceso: el abogado defensor Amílcar Isaac Pacay Archila; el Ministerio Público, a través de la agente fiscal Silvia Patricia López Cárcamo; y como querellante adhesiva, Maura Alejandra Ortiz Aguilar.

I. Antecedentes A) Hecho acreditado. El cinco de mayo de dos mil trece, a las diecinueve horas con cuarenta y cinco minutos aproximadamente, el procesado José Luis Klug Cuz ingresó al inmueble ubicado en (…), zona uno del municipio de Cobán, departamento de Alta Verapaz, donde se encontraba la agraviada (…) y su hermano, ambos menores de edad, quienes son hijos de (…) y (…), el incoado conocía a los menores por ser padrino de uno de ellos.

El inculpado, aprovechando la circunstancia de que se encontraban solos en el inmueble y que el hermano de la agraviada estaba dormido, se acercó a ella, le metió la mano adentro de la blusa tocándole los pechos, se los sacó de la blusa, comenzó a besarlos, le agarró la mano y en contra de su voluntad la llevó a un cuarto que era utilizado como dormitorio de visitas, la tiró a la cama, en contra de su voluntad la besó en la boca y los pechos, le desabrochó y le bajó el pantalón y el calzón hasta abajo de las rodillas, la víctima se opuso a

pesar de estar recuperándose de la operación de apéndice que había tenido. El procesado, con sus manos utilizando la fuerza física y en contra de la voluntad de la agraviada, le abrió las piernas, con sus dedos le abrió la vagina y empezó a pasar e “introducir la lengua en la vagina de la víctima”, mientras esto sucedía la menor hacía lo posible por empujarlo para que se alejara de ella y subirse el calzón y el pantalón. El incoado obligó a la víctima a que le tocara el pene, también le pidió que se lo besara, a lo cual no accedió la menor. El imputado se subió encima de la víctima, en ese momento tocaron la puerta del inmueble, él se alejó de ella y le indicó que no le dijera nada a sus papás. B) Del fallo del tribunal de sentencia. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, departamento de Alta Verapaz, en forma unipersonal, dictó sentencia el tres de marzo de dos mil catorce, declaró al sindicado José Luis Klug Cuz autor del delito de violencia contra la mujer de tipo sexual, le impuso la pena de cinco años de prisión conmutables a razón de diez quetzales diarios, y lo condenó al pago por responsabilidades civiles a favor de la víctima, por la cantidad de cuarenta mil quetzales (Q.40,000.00). Consideró que, si bien el sindicado fue acusado por el delito de violación, no ejecutó algún acto propio e

idóneo para poder encuadrar su conducta ilícita en dicho tipo penal. El juzgador estimó que un órgano de prueba concluyente y fundamental para arribar a la conclusión de calificar de una manera distinta los hechos formulados en la acusación del Ministerio Público, lo constituyó ladeclaración y dictámenes del perito Abner Abdel Garrido Archila, quien de forma amplia, segura, objetiva e imparcial dijo que la víctima fue evaluada pocas horas después de lo sucedido, y no presentó ningún signo clínico de desfloración, de distensión anal ni de enfermedad de transmisión sexual, concluyendo categóricamente que el himen estaba íntegro, intacto. No obstante, el perito encontró una pequeña lesión en su área genital, la cual explicó detalladamente en qué consistía, sin que le fuese posible determinar con certeza con qué pudo ser provocada, aunque dio algunas posibilidades, no fue concluyente. Otro órgano de prueba importante para la averiguación de la verdad de los hechos, lo constituyó el relato y dictamen pericial biológico de Irsia Janeth Gómez Hernández, quien sin ninguna duda concluyó que los indicios que tuvo a la vista y que analizó conforme a los procedimientos científicos respectivos, no evidenciaron presencia de sangre, fluido seminal, espermatozoides, ni de enfermedades de transmisión sexual. El Juez Unipersonal de Sentencia calificó los actos realizados por el acusado como delito de violencia contra la mujer de tipo sexual, regulado en el artículo 7 penúltimo párrafo de la Ley Contra el Femicidio y Otras

Formas de Violencia Contra la Mujer. (El Juez no argumentó por qué los hechos acreditados se adecuaban a la conducta típica descrita en el artículo 7 relacionado). C) Del recurso de apelación especial. El Ministerio Público y la querellante adhesiva interpusieron recurso de apelación especial, pero para efecto de resolver el recurso de casación únicamente se hará referencia al siguiente agravio por motivo de fondo invocado por el ente acusador: Inobservancia del artículo 173 del Código Penal, relacionado con el artículo 195 Quinquies del mismo cuerpo legal. Alegó que hubo inobservancia de la ley, ya que la conducta del procesado encuadra perfectamente en el delito de violación, tal como se había investigado e imputado al acusado, ya que, como consta en los hechos acreditados, hubo por parte del victimario, acceso carnal de tipo vaginal y bucal. El artículo 173 del Código Penal contempla entre sus supuestos el acceso carnal vía vaginal y bucal, y establece que siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años; en el presente caso, la agraviada tenía once años cuando acaecieron los hechos, por lo que el delito cometido por José Luis Klug Cuz es el de violación, ya que usó violencia suficiente para conseguir el propósito, tratándose de una mujer-niña, fuerza física y psicológica para tener acceso carnal, aprovechando la circunstancia provocada por el procesado, de encontrarse la menor incapacitada para resistir, por la fuerza que utilizó el incoado. Es importante mencionar que, en el presente caso, para la imposición de la pena, se debe tomar en cuenta el artículo 195 Quinquies del Código Penal, porque la agraviada es menor de catorce años de edad, por lo que

que utilizó el incoado. Es importante mencionar que, en el presente caso, para la imposición de la pena, se debe tomar en cuenta el artículo 195 Quinquies del Código Penal, porque la agraviada es menor de catorce años de edad, por lo que se le debe imponer tres cuartas partes más de la pena. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación. La Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Cobán, departamento de Alta Verapaz dictó sentencia el once de junio de dos mil quince, acogió el recurso de apelación especial. Después de analizar los elementos de los tipos penales de violación y violencia contra la mujer de tipo sexual, estimó que el caso en cuestión merecía una aplicación jurídica más adecuada, pues, habiendo tenido como base el hecho acreditado relacionado con la plataforma fáctica, la acción realizada por el sindicado es perfectamente subsumible en el delito de violación, ya que los elementos del tipo penal yacen latentes en el hecho acreditado y los mismos son idóneos para encuadrarlos en el mencionado delito. Hubo error en la calificación jurídica del hecho, pues la conducta acreditada no realizó los supuestos del delito por el cual fue condenado y el criterio jurídicamente correcto es condenar por el delito de violación. Aunado a eso, tomando en cuenta la edad de la víctima, que al momento en que ocurrió el hecho ilícito era de once años de edad, encuadra perfectamente en lo regulado en el artículo 195 Quinquies del Código

Penal. Al realizar la labor ponderativa que establece el artículo 65 del Código Penal, en cuanto a la pena que se debe graduar entre el máximo y mínimo señalados por la ley, y con base en lo que se desprendió del hecho acreditado, se concluyó que se debe de condenar al procesado por el delito de violación, imponiéndole la pena mínima de ocho años, que deberá ser aumentada en tres cuartas partes aplicando las circunstancias especiales de agravación, reguladas en el artículo 195 Quinquies del Código Penal, por la edad de la menor en la fecha que se cometió el delito.También debe tomarse en cuenta la circunstancia agravante de alevosía, pues el sindicando, a sabiendas que la menor se recuperaba de una operación del apéndice, valiéndose de la confianza de la familia y de la víctima, ya que es padrino de la misma, trasgredió la libertad sexual de la menor, hasta llegar al hecho por el cual fue acusado, pena que asciende a dieciséis años de prisión.

II. Recurso de casación El procesado José Luis Klug Cuz interpone recurso de casación por motivos de forma y fondo, contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, invoca los casos de procedencia siguientes: a) Por motivo de forma, el numeral 6 del artículo 440 del Código Procesal Penal, y denuncia como normas infringidas, el artículo 11 Bis, en relación con el artículo 430 del mismo cuerpo legal.

El incoado refiere que la Sala de Apelaciones no expresó los motivos de hecho y de derecho en que basó su decisión, lo que produjo equivocación, tomando en cuenta que el hecho acreditado por el tribunal sentenciador solamente da lugar a condenar por el delito de violencia contra la mujer de tipo sexual, tal y

decisión, lo que produjo equivocación, tomando en cuenta que el hecho acreditado por el tribunal sentenciador solamente da lugar a condenar por el delito de violencia contra la mujer de tipo sexual, tal y como lo hizo el juez unipersonal sentenciador, es decir, no se realizó la labor intelectiva de los medios de prueba allí detallados y los cuales se valoraron positivamente. El ad quem solamente se limitó a modificar la calificación jurídica de violencia contra la mujer de tipo sexual a violación, con base en aspectos puramente doctrinarios, lo que viene a ser insuficiente, pues no indicó de qué forma quedó por asentado tal extremo o con cuál aspecto de la sentencia resultaba con ello congruente, violentándose así el artículo 11 Bis en relación con el artículo 430, ambos del Código Procesal Penal, ya que se dio un mérito probatorio con más alcances que los que tuvo el Juez de Sentencia. Además, en la página doce del fallo recurrido, mencionó a un autor doctrinario pero no indicó la página y los datos del texto para poder verificar su veracidad, esas falencias implican falta de fundamentación; también no analizar ni evaluar los presupuestos y normas contenidas en el protocolo de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, en virtud que en primer grado fue condenado por un tipo penal de dicha ley. El vicio denunciado hace que desconozca los razonamientos que sirvieron de base al Tribunal de Apelación para acoger el medio impugnativo, fundamentándose solamente en comparación de doctrina y análisis personal, afectando su derecho de defensa, tomando en cuenta que ahora fue condenado por un tipo penal

diferente a dieciséis años de prisión inconmutables, por un hecho que no cometió. b) Por motivo de fondo, el numeral 2 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y denuncia como normas infringidas, los artículos 1, 3 incisos c) y n), y 7 de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Refiere que la Sala de Apelaciones tipificó erróneamente la conducta punible, ya que fue evidente que no hubo penetración ni mucho menos acceso carnal con la víctima, es decir que, en todo caso debió condenársele por el delito de violencia contra la mujer de tipo sexual, tomando en cuenta que la víctima al ser evaluada pocas horas después de lo sucedido, no presentó ningún signo clínico de desfloración, distensión anal ni de enfermedad de transmisión sexual, concluyendo categóricamente que el himen estaba íntegro; no obstante que, al evaluarla se encontró una pequeña lesión en su área genital, la cual se explicó detalladamente en qué consistía, sin que fuese posible determinar con certeza con qué pudo ser provocada, aunque el perito dio algunas posibilidades, no fue concluyente. No se evidenció presencia de sangre, fluido seminal, espermatozoides, ni enfermedades de transmisión sexual, por lo que lo único que pudo realizarse es vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la mujer, incluyendo la humillación sexual, tal como la agraviada lo dijo. Es de hacer notar que, según el hecho acreditado, se tenía dominada a la víctima con uso de fuerza y

aprovechando su estado pos operatorio, y si se hubiese querido, la primera acción habría sido la penetración con el pene en la vagina de la menor. Los elementos acreditados no determinan que constituyan por sí, aspectos propios del delito de violación, sino de violencia contra la mujer de tipo sexual, resaltando eso si, como en todos los delitos contemplados en la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, la afectación del bien jurídico tutelado, que es la libertad, indemnidad sexual, integridad, dignidad, protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley, las relaciones de poder o confianza, en el ámbito público o privado, tal como se ha expuesto, se acreditó el tocamiento sexual de una mujer, humillación sexual y afectación a su libertad e indemnidad sexual.

III. Alegatos del día de la vistaCon ocasión del día y hora señalados para la vista pública, ocho de abril de dos mil dieciséis, a las diez horas, las partes reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés.

Considerando I Motivo de forma. La finalidad de fundamentar una sentencia es poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución judicial, a efecto de garantizar la recta impartición de justicia y que las partes procesales conozcan los argumentos del juzgador. El reclamo del casacionista se sintetiza en que, la Sala de Apelaciones no cumplió con la obligación legal de fundamentar su fallo, en cuanto al motivo de fondo planteado en apelación especial por el Ministerio Público,

es decir, no expresó los motivos de hecho y de derecho en que basó su decisión, lo que produjo equivocación, tomando en cuenta que el hecho acreditado por el tribunal sentenciador solamente da lugar a condenar por el delito de violencia contra la mujer de tipo sexual, y no por violación como lo hizo el ad quem. Con relación al caso de procedencia invocado por el recurrente, es necesario advertir que la función de Cámara Penal es analizar y decidir si, en efecto, el fallo de la Sala de Apelaciones incumplió o no con el requisito formal de validez, específicamente la fundamentación. Respecto a esa tarea, la Corte de Constitucionalidad estimó que: “De esa cuenta, la labor específica que le era exigible a la Cámara Penal, en su función de tribunal de casación, era realizar el estudio pertinente del fallo objetado, parificándolo con la denuncia del recurrente, y a partir de ello concluir si la sala había o no expresado la motivación requerida, la que, conforme a lo antes considerado, debía ser clara, completa y congruente, elementos cuya concurrencia también le correspondía verificar.” (Sentencia emitida el cuatro de marzo de dos mil quince, en el expediente número cinco mil seiscientos cincuenta y seis – dos mil catorce). Al realizar el análisis confrontativo -entre el recurso de apelación especial y el fallo impugnadoque requiere el caso de procedencia invocado, se constata que el entonces apelante (Ministerio Público), por motivo de fondo denunció: Que la conducta del procesado encuadra perfectamente en el delito de violación, pues como consta en los

hechos acreditados, hubo acceso carnal de tipo vaginal y bucal. El artículo 173 del Código Penal contempla entre los supuestos, acceso carnal vía vaginal y bucal, y establece que siempre se comente este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años, y en el presente caso, la misma tenía once años cuando acaecieron los hechos delictivos, por lo que el incoado cometió el delito de violación; además, para la imposición de la pena, se debe tomar en cuenta el artículo 195 Quinquies de la ley sustantiva penal, porque la víctima al ser menor de catorce años de edad, se le debe de imponer tres cuartas partes más de la pena. Ante las denuncias del ente acusador, la Sala de Apelaciones analizó los elementos de las figuras típicas de violación y violencia contra la mujer, de tipo sexual, y estimó que habiendo tenido como base el hecho acreditado relacionado con la plataforma fáctica, la acción realizada por el sindicado es perfectamente subsumible en el delito de violación, ya que los elementos del tipo penal yacen latentes en el hecho acreditado y los mismos son idóneos para encuadrarlos en el mencionado delito, pues hubo error en la calificación jurídica del hecho, y el criterio jurídicamente correcto es condenar por el delito de violación. Aunado a eso, tomó en cuenta la edad de la víctima, y por consiguiente aplicó el artículo 195 Quinquies del Código Penal y estimó que concurría la circunstancia agravante de alevosía, en conclusión impuso la pena

de dieciséis años de prisión. De lo expuesto se advierte que, la Sala de Apelaciones impugnada, al resolver el motivo de fondo aludido, dio respuesta puntual a tal reclamo, pues, de la argumentación esgrimida se aprecia que observó los elementos de las normas penales en controversia, concluyendo de ello, que existía error de derecho, y por ende modificó la calificación jurídica, indicando además, el fundamento jurídico en el cual apoyó su decisión. Es indispensable hacer la acotación que, cuando se conoce un motivo de fondo (tanto en apelación como en casación), solo procede verificar la aplicación del derecho sustantivo; por eso, Cámara Penal en reiterados fallos ha indicado que el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el tribunal de sentencia, del tal suerte que, la función se encuentra circunscrita a determinar si hubo o no una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. Tarea que en este caso realizó la Sala de Apelaciones para fundamentar su fallo. El casacionista alegó que la Sala de Apelaciones no realizó la labor intelectiva de los medios de prueba allí detallados, y los cuales se valoraron positivamente; en cuanto ello, es necesario enfatizar que al haberseinvocado en apelación especial un motivo de fondo, la tarea analítica que se requiere para resolver el recurso, únicamente implica que el ad quem se circunscriba al estudio de los elementos de la norma denunciada como violada y contrastarlos con el hecho acreditado, quedando excluido el proceso lógico

utilizado para meritar el elenco probatorio y establecer la plataforma fáctica. De tal manera que, se aprecia que la Sala de Apelaciones atendió a la sustancia del reclamo planteado por el entonces apelante, por lo que la conclusión a la que arriba esta Cámara es que la sentencia recurrida cumple con la motivación necesaria, en virtud que contiene los elementos sustanciales de congruencia y exhaustividad, pues, respecto al primero, existe concordancia lógica entre lo alegado por el Ministerio Público y lo resuelto por el ad quem; y en cuanto al segundo, porque agotó todos los puntos aducidos por el entonces apelante. Debido a lo expuesto, se estima que lo considerado por el ad quem legitima suficientemente su decisión, y por ende, no se advierte vulneración de los artículos 11 Bis y 430 del Código Procesal Penal, por lo cual debe declararse improcedente el recurso de casación por este motivo. II Motivo de fondo. Cámara Penal ha establecido el criterio que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el Tribunal de Sentencia, congruentes con los hechos intimados. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si es correcta o no la adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada. El reclamo del sindicado se sintetiza en que, la Sala de Apelaciones tipificó erróneamente la conducta punible, ya que fue evidente que no hubo penetración ni mucho menos acceso carnal con la víctima, es decir

que en todo caso debió condenarse por el delito de violencia contra la mujer de tipo sexual. Al hacer la revisión de los antecedentes, se constata que el Tribunal de Sentencia condenó al sindicado José Luis Klug Cuz, como autor del delito de violencia contra la mujer de tipo sexual, pues estimó que si bien el incoado fue acusado por el delito de violación, no ejecutó algún acto propio e idóneo para poder encuadrar su conducta ilícita en dicho tipo penal. La Sala de Apelaciones, al conocer en alzada, consideró que, teniendo como base el hecho acreditado, la acción realizada por el sindicado es perfectamente subsumible en el delito de violación, ya que los elementos del tipo penal yacen latentes en ese hecho acreditado y los mismos son idóneos para encuadrarlos en el mencionado ilícito. De esa cuenta el casacionista alega que, siendo delictuosos los hechos, se incurrió en error de derecho en su tipificación (numeral 2 del artículo 441 de la ley adjetiva penal), por lo que corresponde realizar el análisis de las normas penales en controversia. El artículo 7 de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, el cual fue denunciado como infringido, tipifica tres formas de violencia: física, sexual y psicológica, las cuales pueden o no concurrir simultáneamente; los verbos rectores aparecen redactados en pretérito y en presente; el ámbito de comisión del delito puede ser público o privado; y contempla cinco situaciones circunstanciales en que el ilícito puede ejecutarse, descritas de la literal “a)” a la “e)”.

Para la consumación del ilícito, que en el caso de estudio es violencia sexual, no basta con atender los presupuestos recogidos en el artículo 7 aludido, sino que debe complementarse con los elementos estipulados en el inciso n) del artículo 3 de la Ley Contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer. El legislador definió la violencia sexual de la siguiente manera: “n) Acciones de violencia física o psicológica cuya finalidad es vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la mujer, incluyendo la humillación sexual, la prostitución forzada y la denegación del derecho a hacer uso de métodos de planificación familiar, tanto naturales como artificiales, o a adoptar medidas de protección contra enfermedades de transmisión sexual.” Esta acción delictiva consiste en violentar al sujeto pasivo –mujerpsíquica o físicamente, con conductas tendientes a menoscabar su libertad e indemnidad sexual, tales como humillación sexual, prostitución forzada, denegación del derecho a hacer uso de métodos de planificación familiar, o adoptar medidas de protección contra enfermedades de transmisión sexual. Se trata de un delito doloso, ya que, el agente del mismo debe conocer que su comportamiento o conducta está causando perjuicio en la persona del sujeto pasivo. Al analizar conjuntamente los artículos 3 literal n) y 7 de la Ley Contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, se logran establecer los parámetros y términos que permiten definir si unadeterminada conducta puede ser considerada como violencia sexual contra la mujer.

En cuanto al tipo penal de violación, está regulado en el artículo 173 del Código Penal, que establece: “Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aún cuando no medie violencia física o psicológica.” La estructura de esta figura típica estipula dos supuestos de hecho. El primero, que regula propiamente la violación, el elemento básico es el ejercicio de violencia física o psíquica para tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o introducirle a la víctima cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas. El otro supuesto contenido en el segundo párrafo, regula la violación impropia, tiene como elemento básico la edad de la víctima, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva. El artículo 173 relacionado, constituye el tipo penal simple o básico, que de conformidad con la normativa penal guatemalteca, puede convertirse en calificado mediante elementos específicos que el legislador consideró de mayor desvalor jurídico, que se encuentran contenidos en los artículos 174 y 195 Quinquies del

Código Penal, que sumados al presupuesto establecido en el tipo penal básico, agravan la consecuencia jurídica (pena). El sujeto activo puede ser cualquier persona, tanto un hombre como mujer, y el sujeto pasivo, al emplearse en la norma penal el término “persona”, se abre la posibilidad a que la víctima del delito sea también un hombre o mujer. La conducta antijurídica consiste en obligar a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, aquí se hace referencia a supuestos distintos a la mera penetración del pene en la vagina, como el acceso practicado por el conducto anal. Debe existir violencia física que se ejerza sobre la víctima a fin de doblegar su voluntad, o violencia psicológica, que consista en una grave amenaza que produzca en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia. Como ya se indicó, en el caso de que la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o con incapacidad volitiva o cognitiva, es indiferente si el hecho se realiza con o sin su voluntad, pues la ley presume implícitamente, sin admitir prueba en contrario, la incapacidad de la agraviada. En este caso, los hechos acreditados consisten en que, el sindicado José Luis Klug Cuz ingresó al inmueble donde se encontraba la agraviada (…) y su hermano, ambos menores de edad, quien los conocía por ser padrino de uno de ellos, y aprovechando la circunstancia de que se encontraban solos en el inmueble y que el hermano de la agraviada estaba dormido, se acercó a ella, y en contra de su voluntad la llevó a un cuarto,

la tiró a la cama, la besó en la boca y los pechos, le desabrochó y le bajó el pantalón y el calzón hasta abajo de las rodillas, la víctima se opuso a pesar de estar recuperándose de la operación de apéndice que había tenido. El procesado, con sus manos, utilizando la fuerza física y en contra de la voluntad de la agraviada, le abrió las piernas, con sus dedos le abrió la vagina y empezó a pasar e “introducir la lengua en la vagina de la víctima”. El imputado se subió encima de la víctima, en ese momento tocaron la puerta del inmueble, él se alejó de ella y le indicó que no le dijera nada a sus papás. Luego del análisis de la plataforma fáctica establecida por el sentenciante y las figuras penales citadas, se determina que, el hecho acreditado no se adecua a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley Contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, pues si bien -al igual que la violacióntiende a menoscabar la libertad e indemnidad sexual de la mujer (los actos se encaminan a conductas tales como humillación sexual, prostitución forzada, denegación del derecho a hacer uso de métodos de planificación familiar, o a adoptar medidas de protección contra enfermedades de transmisión sexual), en este caso acaecieron conductas distintas a ello, que son perfectamente subsumibles en el tipo penal de violación. El elemento trascendental para adecuar el hecho acreditado en el tipo penal de violación, es que el a quo

tuvo por probado que el incoado le introdujo la lengua en la vagina a la víctima, utilizando violencia física, es decir doblegó su voluntad, aunado a que, la agraviada era menor de catorce años cuando acaecieron los hechos. Vistas así las cosas, concurren todos los elementos para tipificar la conducta del inculpado en violación, pues, ejerció violencia física para introducir la lengua en la vagina de la víctima.El casacionista arguye que, fue evidente que no hubo penetración ni mucho menos acceso carnal con la víctima; sin embargo, tal alegato contradice lo que expresamente consta en el hecho acreditado, en cuanto a que el sindicado empezó a pasar e “introducir la lengua en la vagina de la víctima”, por lo que merece hacer nuevamente la acotación que, dada la naturaleza del motivo de fondo invocado, en el cual únicamente se impugna la base jurídica y no la fáctica, la labor consiste en realizar una revisión jurídica del fallo, es decir, solo verificar la correcta a