952-2012 23042012 MP

23/04/2012 – PENAL

952-2012

DOCTRINA La circunstancia de ocultamiento del dinero, su origen o su destino, permite establecer su procedencia ilícita. Elemento típico que se infiere inductivamente de la situación en que se produce el hecho. En el presente caso, quedó acreditado que los dos procesados se conducían en una motocicleta y uno de ellos llevaba la cantidad de quince mil dólares, en el interior de la camisa; y a la vez, que se dedican a la compra venta de divisas, de cuya actividad no puede inferirse que están en condiciones de saber necesariamente cuál es el origen de esa moneda extranjera.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintitrés de abril de dos mil doce. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal de la Unidad de Impugnaciones, abogado Erick Fernando Galván Ramazzini, en contra de la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce, emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso seguido en contra de los procesados Gilberto Chali Calicio y Rafael Chali Calicio, por el delito de lavado de dinero u otros activos. Interviene como defensor, el abogado Oswaldo Azurdia Martínez. No figura en el proceso querellante adhesivo, actor civil ni tercero civilmente demandado.

I. Antecedentes Hecho acreditado. Que Rafael Chali Calicio, el diecinueve de enero de dos mil nueve, aproximadamente a las dieciséis horas, fue aprehendido flagrantemente por elementos de la Policía Nacional Civil, en el interior del Almacén San Valentín,

Hecho acreditado. Que Rafael Chali Calicio, el diecinueve de enero de dos mil nueve, aproximadamente a las dieciséis horas, fue aprehendido flagrantemente por elementos de la Policía Nacional Civil, en el interior del Almacén San Valentín, ubicado en la diecinueve calle y tercera avenida zona uno, de esta ciudad capital, porque adquirió, poseyó y tenía la cantidad de quince mil dólares de los Estados Unidos de América, que llevaba en forma oculta debajo de la camisa que vestía, a la altura del cinto lado derecho, en una bolsa de nylon color negro. Ocasión en la que se conducía en la motocicleta ahí identificada, acompañado de Gilberto Chali Calicio, al momento de marcarles el alto los agentes, se dieron a la fuga, con el objeto de impedir la determinación de la verdadera naturaleza del dinero. Que Gilberto Chali Calicio, en la fecha, hora y lugar antes mencionado, fue aprehendido flagrantemente, cuando conducía la moto relacionada, en compañía de Rafael Chali Calicio, quien llevaba en forma oculta, quince mil dólares, acción en la que cooperó con dicha persona al darse a la fuga, ya que momentos antesles habían marcado el alto, elementos de la Policía Nacional Civil, con el objeto de impedir la determinación de la verdadera naturaleza del dinero. Sentencia del a quo. El Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil once, por unanimidad declaró: cambiar la calificación jurídica del delito de lavado de

dinero u otros activos, por el delito cambiario; autores responsables a Gilberto y Rafael, ambos de apellidos Chali Calicio, del delito cambiario, imponiéndoles a cada uno, la pena de dos años de prisión conmutables a razón de cinco quetzales por cada día de prisión; les impone la multa de quince mil dólares, en forma proporcional. Consideró que, con las declaraciones de los agentes captores, y de los testigos de descargo, Miriam Paz Mayorga, Víctor Alfredo Tepaz y Santos Roberto Quiñónez Martínez, quedó plenamente establecido que en la fecha, hora y lugar relacionado, fueron aprehendidos los procesados llevando la cantidad de quince mil dólares americanos, para cambiarlos o venderlos en mercado negro sin estar autorizados para ello. Recurso de apelación especial. El defensor de los procesados, abogado Oswaldo Azurdia Martínez, interpuso apelación especial por motivo de fondo, aduciendo errónea aplicación del artículo 342 “A” del Código Penal, por inobservancia del artículo 1 del Decreto 94-2000 Ley de libre negociación de divisas, y violación del principio de legalidad. El Ministerio Público, lo planteó por motivo de fondo y denunció: errónea aplicación del artículo 342 “A” del Código Penal, al haber cambiado la calificación jurídica del delito de lavado de dinero por el delito cambiario, ya que los hechos probados no corresponden a las conductas idóneas para encuadrarlas en tal delito. Inobservancia del artículo 2 en sus literales b y c, así como el artículo 4 de

la Ley contra el lavado de dinero u otros activos, causando serias repercusiones a la administración de justicia y a la economía nacional, porque no sanciona las infracciones a la ley penal como corresponde, pues en el presente caso se condenó a ambos acusados como autores del delito cambiario, a pesar que éste no acontece, y las acciones ejercidas por los procesados son constitutivas del delito de lavado de dinero u otros activos. Fallo de la sala. La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce, por unanimidad resolvió acoger el recurso de apelación especial interpuesto por la defensa, no así, el interpuesto por el Ministerio Público; como consecuencia absuelve a los procesados Gilberto Chali Calicio y Rafael Chalí Calicio, por la comisión del delito de lavado de dinero u otros activos. Consideró que con base en el sentido común y la experiencia, es de conocimiento general que las personas que transportan una cantidad de dinero mayor a milquetzales, no lo llevan en forma expuesta, por el alto grado de criminalidad existente en el país, esto no puede ser un indicio de culpabilidad. El no atender el alto que marque un agente policial, no es indicador que se está cometiendo un delito. El ocultamiento del dinero o de ponerse en fuga cuando se habla de cantidades grandes de dinero, quizá unido a otro indicio, podría indicar la participación en el delito, o bien cuando el ocultamiento de dinero es para trasladarlo fuera del país, o bien cuando el traslado de dinero aunque sea en

cantidades menores se da en forma reiterada, lo que no sucede en el presente caso. Faltó dentro de los elementos probatorios, el dictamen o perfil económico de los sindicados para constatar la capacidad de poder tener quince mil dólares, monto que no es una cantidad significativa de dinero. Estimó dicho tribunal que los incoados no estaban en la obligación comprendida en el artículo 18 de la ley contra el lavado de dinero u otros activos. Así también, en cuanto la obligación de verificar que el dinero no sea proveniente de un acto ilícito, no les correspondía por no quedar establecido que alguno tuviera la calidad de propietario de la casa de cambio. Concluyó el tribunal de alzada que, el cambio de la calificación jurídica no era procedente –por encontrarse derogada la norma aplicada-, y que la conducta imputada a los procesados no encuadra en las previsiones del delito de lavado de dinero u otros activos, que fue el sustento de la acusación presentada por el Ministerio Público.

II. Del Recurso de Casación El Ministerio Público a través del agente fiscal, abogado Erick Fernando Galván Ramazzini, plantea recurso de casación por motivo de fondo e invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia errónea interpretación del artículo 2 literales b) y c) de la Ley contra el lavado de dinero u otros activos, relacionado con el artículo 18 numeral 5, literales c) y f) de la misma ley. El ad quem desestima el reclamo contra la

calificación jurídica realizada por el tribunal de sentencia y declara sin lugar la petición de que se califique los hechos como lavado de dinero. Al hacerlo, obvia que el sindicado Rafael Chali Calicio llevaba oculto quince mil dólares en el interior de la camisa, no obedeció el alto de la policía cuando se conducía en una moto, acompañado de Gilberto Chali Calicio; que dicha cantidad no guarda relación con la actividad económica a la cual se dedican, específicamente Gilberto, quien es propietario de la Librería y variedades Mary, pues quedó probado que no produce los ingresos necesarios para respaldar la posesión del dinero incautado, y que las cuentas bancarias y remesas que han recibido del extranjero no son de consideración. Ignoró los verbos rectores descrito en el artículo 2 de la citada ley, como son, adquirir, poseer, tener; éstos, existen en la acción ejecutada por los procesados. El dinero incautado tiene procedencia ilícita. Si el tribunal de alzada, dio por acreditado que los procesados se dedicaban a lacompra de divisas, debió observar que éstos son personas individuales obligadas para con la Ley de lavado de dinero u otros activos, pues su actividad está dirigida a la movilización de capitales y a la compra venta de divisas, como ellos mismos lo reconocieron. Pide se case la resolución impugnada y se declare que los procesados son responsables penalmente del delito de lavado de dinero u otros activos, Rafael Chali Calicio -quien portaba el dinero, como autor-, y Gilberto Chali Calicio -conductor del vehículo, como cómplice-, debiendo imponérseles la pena correspondiente.

III. Del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, las partes

Chali Calicio -conductor del vehículo, como cómplice-, debiendo imponérseles la pena correspondiente.

III. Del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, las partes reemplazaron su participación oral por escrito. Oswaldo Azurdia Martínez, en su calidad de abogado defensor, hizo las alegaciones de su interés y pidió se declare sin lugar el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

Por su parte, el Ministerio Público, a través del agente fiscal de la Unidad de Impugnaciones, abogado Erick Fernando Galván Ramazzini, reiteró los conceptos y peticiones vertidos en el memorial de interposición del presente recurso. Considerando -IEl reclamo central del recurso de casación por motivo de fondo, consiste en la existencia de error en el encuadramiento al tipo penal, de los hechos acreditados en el juicio. -IIPara realizar el análisis, Cámara Penal parte de los artículos 442 y 430 segundo párrafo del Código Procesal Penal, en donde se regula que este tribunal está sujeto a los hechos que se hayan tenido como probados conforme a las reglas de la sana crítica razonada, por el tribunal de sentencia, y que puede referirse a éstos y a la prueba, para la aplicación de la ley sustantiva. Es importante resaltar que, un elemento básico requerido en los tres casos comprendidos en el artículo 2 de la Ley contra el lavado de dinero u otros activos, es el conocimiento de que los activos son producto de la comisión de un delito. Al

respecto, tanto la Convención de Viena (Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas), en el artículo 3.3, como el Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana para el control de abuso de drogas (CICAD), artículo 2.5, establecen que, el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos de lavado de activos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. Bajo este contexto se tiene que, el tribunal de primer grado, con las declaraciones de los agentes captores y de los testigos de descargo Miriam Paz Mayorga, Santos Roberto Quiñonez Martínez, Víctor Alfredo Tepaz, a las que les confirió valor probatorio, tuvo por acreditado que el dinero incautado lo tenían paracambiarlo en mercado negro, sin que estuvieran autorizados para ello. De lo que se infiere que, no estaban en condiciones de saber cuál es el origen de los dólares que compran y venden, y por otra parte, el hecho que uno de los procesados los llevara dentro de la camisa, no acredita necesariamente la intención de ocultar, pues, yendo en motocicleta es la forma más práctica y segura de trasladarlos. El Ministerio Público, solicita que se haga la calificación jurídica con base en las literales b y c del artículo 2 de la relacionada ley. No obstante, la cuestión central es que, de las circunstancias del hecho del juicio, no se infiere inductivamente que tuvieran el conocimiento de la ilicitud del dinero. Si bien es cierto, que ejercer el cambio de moneda extranjera sin estar autorizado, es una conducta que viola la Ley de libre negociación de divisas, este hecho no

se infiere inductivamente que tuvieran el conocimiento de la ilicitud del dinero. Si bien es cierto, que ejercer el cambio de moneda extranjera sin estar autorizado, es una conducta que viola la Ley de libre negociación de divisas, este hecho no es materia del recurso y correspondería en todo caso, ejercer la vigilancia e inspección, a la entidad mencionada en el artículo 3 de la citada ley. Por ello, este tribunal de casación coincide con el criterio sustentado por la autoridad recurrida, descartando la tesis del Ministerio Público, pues en el presente caso no existe el agravio ni la vulneración normativa denunciada. Por lo considerado, el presente recurso de casación debe ser declarado improcedente, lo que así se hará en el apartado correspondiente. Leyes Aplicables Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 del Código Procesal Penal; 1, 9, 10, 16, 57, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial. Por Tanto La Corte Suprema de Justicia, Camara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, declara: improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, presentado por el Ministerio Público, contra la sentencia emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos

leyes aplicadas, declara: improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, presentado por el Ministerio Público, contra la sentencia emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el veintiuno de febrero de dos mil doce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.